Pour en finir avec le «gouvernement par les juges»

N’éliminons pas l’arbitrage uniquement parce qu’on est en désaccord avec le choix des arbitres ou certaines de leurs décisions !

L'intégration de la Charte canadienne des droits et libertés dans la Constitution du Canada en 1982 a causé une véritable révolution juridique en transférant aux juges la responsabilité (et le pouvoir) d’invalider des lois fédérales ou provinciales s’ils les jugeaient incompatibles avec l’un ou l’autre des droits et libertés fondamentaux enchâssés dans cette même Charte.

Depuis, la critique du « gouvernement par les juges » et l’incident déficit démocratique qui en découlerait ont été fréquemment soulevés par différents analystes de la scène politique, et ce, particulièrement au Québec, seule province canadienne à n’avoir toujours pas donné son assentiment à la Loi constitutionnelle de 1982.

Bien que récurrente depuis le rapatriement de 1982, cette critique semble cependant monter en puissance depuis le début de la saga des accommodements religieux au Québec, en 2006, et maintenant aller jusqu’à remettre en cause le caractère supralégislatif des droits et libertés fondamentaux que plusieurs ne situent plus dans un contexte global, mais limitent à la seule Charte canadienne.

Si l’on tente de résumer la position des tenants de cette remise en cause : les juges, puisque non élus, n’auraient aucune légitimité démocratique à invalider les choix normatifs de gouvernements élus, composés de représentants choisis par la population. Selon cette conception, il reviendrait aux membres du gouvernement d’interpréter la portée des droits et libertés fondamentaux.

Consécration des droits de l’Homme

Cette critique inconsidérée du « gouvernement par les juges » nous semble particulièrement dangereuse en ce qu’elle implique une remise en cause générale (sans doute de manière inconsciente) des raisons pour lesquelles les États occidentaux ont choisi de consacrer le statut fondamental des droits de l’homme après la Seconde Guerre mondiale et l’adoption de la Déclaration universelle des droits de l’homme, le 10 décembre 1948.

Depuis cette date, les droits et libertés de la personne constituent le fondement en vertu duquel il est possible d’évaluer la légitimité des gouvernements démocratiques à travers le monde. C’est justement pour assurer que des gouvernements majoritaires ne s’en prennent pas de manière démesurée à des groupes minoritaires (qu’ils soient ethniques, nationaux, religieux, politiques, sexuels, etc.) que les États, au sortir de la Seconde Guerre mondiale, ont décidé de limiter la portée des actes qu’ils pouvaient effectuer en vertu du respect des droits et libertés fondamentaux individuels et collectifs.

Or, ces droits fondamentaux (peu importe qu’on se tourne vers les conventions internationales, la Charte canadienne, la Charte québécoise ou le Bill of Rights américain) sont libellés de manière large et plus ou moins imprécise… et doivent donc nécessairement être interprétés par une institution indépendante pour qu’on puisse en connaître la portée et les limites.

Aucun texte juridique visant à protéger les droits fondamentaux de la personne n’est clair en lui-même : on n’a rien dit (et surtout rien défini) une fois qu’on a affirmé qu’on protège la liberté de religion, d’expression, d’association, etc. Ces dispositions doivent nécessairement être interprétées (et mises en oeuvre) pour produire du sens et permettre une protection effective aux citoyens.

Pas à l’abri de la critique

Évidemment, la reconnaissance de l’importance que les droits fondamentaux puissent être interprétés et mis en oeuvre par une institution indépendante, investie de réels pouvoirs par rapport aux gouvernements en place, n’implique pas qu’il faille s’abstenir de toute critique par rapport à cette institution… bien au contraire !

D’un point de vue citoyen, il est tout à fait normal - voire rassurant - qu’on critique la portée de certaines décisions de la Cour suprême du Canada si on les juge déraisonnables. Dans le même sens, il est tout à fait naturel que des citoyens, particulièrement au Québec, veuillent trouver une manière de trouver (ou mettre en place) une « institution-interprète » des droits et libertés fondamentaux qui aurait plus de légitimité que la Cour suprême du Canada (considérant notamment le plus qu’obscur processus menant à la nomination des juges de cette même Cour).

Mais il est difficile de comprendre comment on peut en venir à espérer que ce soient les gouvernements élus qui définissent la portée des droits fondamentaux… surtout dans un contexte où les contre-pouvoirs effectifs se font de plus en plus rares !

Dans un contexte où certains aspects de la jurisprudence de la Cour suprême du Canada en matière de droits de la personne semblent passer plus difficilement la rampe de l’opinion publique québécoise, il importe de rappeler que les droits fondamentaux appartiennent aux citoyens et que ceux-ci, s’ils veulent pouvoir s’opposer valablement à un éventuel abus de l’État, doivent avoir la possibilité de saisir une institution indépendante et investie de réels pouvoirs de leurs craintes ou prétentions. Un peu comme au hockey, il importe de ne pas éliminer l’arbitrage uniquement parce qu’on est en désaccord avec le choix des arbitres ou certaines de leurs décisions !