Des fonds d’investissement pour financer des litiges!

Les fonds d’investissement s’intéressaient surtout aux litiges commerciaux dans leurs modèles d’affaires. Les voilà maintenant prêts à sauter dans le train des actions collectives.

Des 154 millions de dollars en règlement récemment obtenus dans un dossier impliquant la gratuité scolaire, 18 millions de dollars iront aux avocats, et 2,7 millions au fonds d’investissement Bentham IMF.

La nouvelle est passée relativement inaperçue, pendant l’été. Pourtant, le dossier impliquait de grosses pointures comme Lucien Bouchard, Sylvain Lussier ou Jean-Philippe Groleau.

L’action collective déposée par Daisye Marcil contre 68 commissions scolaires québécoises ceci de particulier qu’elle balise un peu plus le recours aux fonds d’investissement pour financer des litiges.

Un rendement de plus de 200 %

En 2016, Daisye Marcil dépose une demande d’autorisation contre une soixantaine de commissions scolaires de la province, qui facturent certains frais afférents en dépit du principe de gratuité scolaire. Cela fait depuis 2011 que les procureurs de la demanderesse planchent sur le dossier, à leurs frais.

Ces derniers, Manon Lechasseur et Yves Laperrière, du cabinet Justitia, à Chicoutimi, « ont consacré un temps et des efforts considérables afin de faire progresser cette affaire et entre 2011 et 2014 ont travaillé les dossiers apparentés, ayant collectivement consacré plus de 11 295 heures depuis 2011 », peut-on lire dans le jugement rendu en juillet dernier.

Travaillant à forfait, les avocats de Justitia ont également dû faire appel à des avocats-conseil auprès de Davies Ward Phillips & Vineberg, soit Lucien Bouchard, Jean-Philippe Groleau et Guillaume Charlebois. Par ailleurs, Sylvain Lussier, alors chez Osler, a également prêté main-forte aux avocats de Justitia.

Ainsi, le juge Carl Lachance de la Cour supérieure a permis que le règlement de 18 millions de dollars en honoraires payables aux avocats contienne 2,7 millions de dollars pour rembourser le fonds d’investissement Bentham IMF.

Bentham, spécialisé dans le financement de litige, a investi 600 000 dollars quand le dossier en était au stade de l’autorisation, en 2017. C’est donc un rendement de plus de 200 % sur la mise initiale.

Les honoraires totaux entérinés par le juge Lachance, eu égard aux « 11 295 heures (consacrées) à la présente action collective et aux dossiers apparentés, il est raisonnable, dans les circonstances de la présente action collective, de retenir un taux horaire moyen de 500 $ pour leurs services professionnels et que les honoraires payables sur une base horaire s’élèvent ainsi à 5 647 500 $, ou 6 147 500 $ en prenant en compte le travail supplémentaire requis dans le cadre de la mise en œuvre de l’Entente.»

« Les honoraires de 18 675 356,70 $ correspondent ainsi respectivement à des multiplicateurs de 3,31 ou de 3,04, lesquels s’inscrivent largement à l’intérieur des multiplicateurs accordés par les précédents jurisprudentiels québécois et canadien », écrit le juge Lachance.

Les avocats des commissions scolaires étaient Bernard Jacob, Marie-Andrée Gagnon et Jonathan Desjardins-Mallette de Morency Société d’avocats.

Bentham consolide sa présence

Arrivée à Toronto en 2016, la société financière australienne a fait ses premiers pas en 2017. « Nous évaluons les causes au mérite : si un litige a de bonnes chances d'être gagné, nous engageons nos ressources dans le processus », explique Tania Sulan, chef des investissements au Canada pour Bentham IMF. De l'argent, des avocats, de l'expertise, de la recherche, de l'analyse jurisprudentielle... L'éventail de services est large.

En échange, Bentham prendra jusqu'à un tiers des sommes octroyées par jugement. Et ce, seulement si la cause est gagnée. Bentham prend sa perte si le jugement est défavorable.

Le fonds d'investissement est impliqué dans une soixantaine de causes partout dans le monde, pour une valeur anticipée de 3,3 milliards de dollars. « Depuis une quinzaine d'années, nous avons gagné ou pris des ententes dans 90 % des 157 litiges dans lesquels nous avons investis », poursuit Tania Sulan.

Le fonds d'investissement australien y a établi une tête de pont en 2016, dans la foulée de l'arrêt Schenck c. Valeant, rendu par la Cour supérieure de l'Ontario en 2015. La décision autorisait le financement par un tiers d'un litige commercial.

S'impliquer financièrement dans un litige risque de pervertir le cour de la justice, font valoir les critiques. Détenir un intérêt purement financier dans une cause fait courir le risque au demandeur de voir ses intérêt subordonnés au rendement financier.

Des critiques qui n'émeuvent pas Tania Sulan. « En théorie, on craint que cela n'encourage les litiges. Mais la réalité commerciale, c'est que ça ne fait pas de sens de lancer des litiges et d'y engloutir de l'argent. C'est pourquoi on ne magasine pas des causes; on finance celles, déjà existantes, où les chances de succès sont importantes. »

Au Québec, c'est la cause Marcotte c. Banque de Montréal qui a été la première à autoriser le financement par des tiers.

Plaidée —et gagnée en 2014— par Trudel Johnston Lespérance, l'action collective intentée contre les banques à charte pour frais illégaux de conversion de devises était financée par des tiers, Lexfund Management et Therium Holdings. La Cour supérieure avait estimé que sans financement obtenu auprès de tiers, les demandeurs n'auraient pu obtenir le remboursement de frais perçus illégalement par les institutions financières.

Enfin, deux autres jugements rendus plus tôt cet automne confirment que des fonds d’investissement comme Bentham sont une réalité avec laquelle il faut composer de plus en plus.

Selon Bentham, David c. Loblaw et Houle c. St Jude Medical Inc sont deux décisions où « les tribunaux ont reconnu que le financement des litiges pouvait améliorer l'accès à la justice ».