Ce principe permet d'éviter que les juges aient à trancher entre diverses normes religieuses ou entre les normes de droit laïques et les normes religieuses.

Jean-Claude Hébert, spécialiste en droit criminel
Jean-Claude Hébert, spécialiste en droit criminel
À ce jour, les juges majoritaires de la Cour suprême du Canada semblent avoir été inspirés par la Cour suprême américaine. Cependant, l'enseignement de la Cour européenne des droits de l'Homme est pertinent au débat public. En effet, les juges européens ont établi une distinction entre les activités qui figurent au coeur de l'expression d'une conviction religieuse et celles qui sont simplement inspirées, voire encouragées par celle-ci.

Autrement dit, tout acte posé dans la sphère publique (un témoignage par une femme portant le niqab) et lié à une conviction personnelle ne devrait pas nécessairement être protégé par la liberté de religion. Outre l'affirmation d'une croyance présumée sincère par une personne, le tribunal devrait également pouvoir apprécier le caractère raisonnable de la revendication au regard du contexte religieux pertinent. Le jugement rendu hier par la Cour suprême fait barrage à cette approche pragmatique.

Le rôle des tribunaux est neutre en matière de religion. Dans un litige de droit privé, le principe de non-intervention est justifié. Il en va différemment dans un litige de droit public prenant la forme d'une procédure criminelle transparente. Certes, la justice pénale reste neutre en matière religieuse. Mais rien n'exclut une approche mixte de la norme de croyance religieuse, soit son affirmation subjective dans un contexte de réalisme objectif.

La Cour suprême permet le niqab
La Cour suprême permet le niqab
Puisque la liberté de croyance est plus large que la liberté d'agir en fonction de celle-ci, il convient généralement de distinguer une croyance religieuse du comportement qui s'y rattache. Certes, une société démocratique s'ennoblit par la tolérance des croyances divergentes. Cependant, lorsqu'une personne agit sur la foi de ses croyances personnelles, cette valeur perd de son lustre.

Au final, si tant est qu'une femme allègue que l'obligation de témoigner à visage découvert viole sa liberté religieuse, le tribunal devrait d'abord pouvoir déterminer si cette conviction personnelle constitue véritablement une atteinte à la liberté de religion. Pour ce faire, le juge du procès devrait être en mesure de tenir compte des fondamentaux de l'Islam. Ensuite, en cas d'atteinte avérée à la liberté de religion, il serait loisible au gouvernement de justifier cette restriction.

Le jugement de la Cour suprême donne ouverture à l'administration d'une justice voilée. En effet, les juges de première instance devront impérativement croire l'affirmation d'un témoin selon laquelle sa revendication religieuse est sincère.

Comment concilier ce raisonnement à la jurisprudence de la Cour prônant la transparence du débat public dans une salle d'audience? Inviter les juges à jongler, au cas par cas, avec le palliatif des accommodements raisonnables ne règle rien du tout. Cette esquive de la haute magistrature risque d'enflammer l'opinion citoyenne.