Jean Leclair est professeur titulaire à la faculté de droit de l’Université de Montréal
Jean Leclair est professeur titulaire à la faculté de droit de l’Université de Montréal
Une décision judiciaire récente « autorisant » le port du niqab lors des cérémonies d’assermentation soulève la colère de plusieurs.

Le premier ministre sortant, Stephen Harper, a affirmé que « la plupart des Canadiens et des Canadiennes trouveraient offensant qu’une personne cache son identité au moment même où elle souhaite se joindre à la famille canadienne ». Il a ajouté : « Ce n’est pas notre façon de faire, et je pense que ce n’est pas acceptable. »

Il en a donc appelé de la décision judiciaire en question à la Cour suprême du Canada. Bref, les juges seraient encore les usurpateurs du pouvoir de la majorité. Encore une fois, un tribunal s’en prendrait à la volonté des représentants élus. Vraiment ?

Curieusement, ce qui était en jeu dans cette affaire, ce n’était pas le pouvoir d’un juge d’interpréter la Charte. Au contraire, après avoir énuméré les arguments de la plaignante sur ce point, le juge a conclu : « (...) il serait mal avisé de trancher les questions relatives à la Charte que soulève la présente demande, et je refuse de le faire. »

En fait, le cœur de cette décision, c’est qu’un ministre peut proposer un changement tel que le devoir de prêter serment à visage découvert, mais il ne peut le faire en adoptant unilatéralement une simple « politique ministérielle », si celle-ci contrevient à la loi. Ce qui était le cas ici.

La loi, et non le juge, prévoyait que le juge de la citoyenneté doit « faire prêter le serment de citoyenneté avec dignité et solennité, tout en accordant la plus grande liberté possible pour ce qui est de la profession de foi religieuse ou l’affirmation solennelle des nouveaux citoyens ». Or, en droit canadien (comme en bien d’autres endroits d’ailleurs), une directive ministérielle ne peut limiter indûment la latitude reconnue par la loi à un décideur.

Limiter le pouvoir arbitraire d’un ministre

En somme, et voilà toute l’ironie de ce « scandale », ce que le juge a tenté de faire ici, c’est de limiter le pouvoir arbitraire d’un ministre en lui rappelant que, s’il désire changer la loi, il doit le faire dans le respect de la priorité reconnue à la loi. Il ne peut le faire en catimini, à l’abri du regard des parlementaires ou sans respecter les formalités d’adoption des règlements. Le juge a simplement rappelé un principe de droit constitutionnel très ancien, à savoir que les titulaires du pouvoir ne sont pas au-dessus de la loi.

Il est malheureux de voir qu’on fait passer le tribunal pour celui qui ignore la loi adoptée par les représentants du peuple.

Si le gouvernement veut changer la loi, il n’a qu’à le faire. Bien sûr, le problème de la conformité de cette nouvelle loi avec la Charte se posera un jour. Mais tel n’était pas le problème ici.

Il faut donner au gouvernement Harper le crédit qui lui revient. Il connaît son Machiavel sur le bout des doigts. Le gouvernement n’est pas sans savoir ce que je viens d’expliquer. Il sait qu’il y a fort peu de chances que la Cour suprême accepte d’entendre cet appel, car le droit est parfaitement clair au sujet de la priorité de la loi sur les directives ministérielles.

Mais il préfère en appeler de cette décision pour pouvoir accabler les tribunaux en affirmant : « Vous voyez : les juges nous imposent encore leurs quatre volontés. » Bref, le premier ministre étale une fois de plus au grand jour son dédain pour le droit.

En vérité, ici, les juges veulent simplement rappeler que la démocratie suppose non seulement le respect des droits, mais également le respect du droit par ceux qui exercent le pouvoir.

Sur l’auteur:

Jean Leclair est professeur titulaire à la faculté de droit de l’Université de Montréal. Il est membre associé du Centre de recherche en éthique, et est l’auteur de nombreuses publications en matière de fédéralisme et de droit constitutionnel canadien.