Me André Durocher, associé chez Fasken.
Me André Durocher, associé chez Fasken.
C’est du moins une interrogation que l’on entend souvent de la part des avocats de la défense, dont certains estiment que les tribunaux accordent trop facilement l’autorisation d’intenter un recours.

« Les juges de la Cour supérieure devraient avoir plus de "courage" et refuser les demandes d’autorisation », observe André Durocher, associé chez Fasken et spécialiste du litige environnemental.

Participant à une discussion sur les actions collectives lors de la conférence internationale du Barreau de New York, tenue cette année à Montréal, à la mi-octobre, Me Durocher soutenait ainsi que les tribunaux québécois sont trop « libéraux » quand vient le temps d’autoriser les demandes de recours.

« L’application des critères d’autorisation, notamment des dispositions du C.p.c. qui balisent les demandes, est trop libérale », déplore Me Durocher.

Il dit constater que lors des rares fois où la Cour supérieure a refusé une demande d’autorisation, la Cour d’appel a presque toujours cassé le jugement de première instance. André Durocher est d’avis qu’il faudrait au moins resserrer davantage l’application des critères, qui mènent parfois à des recours frivoles, ou dont les balises sont vagues.

Un marché mal défini

Me Lindsay Lorimer, associée chez McMillan.
Me Lindsay Lorimer, associée chez McMillan.
Sa vis-à-vis torontoise Lindsay Lorimer, associée chez McMillan, critique également la procédure, également jugée trop vague dans les autres juridictions canadiennes, de common law.

« On se retrouve parfois à plaider des causes en droit de la consommation où le marché en question est mal défini, et dont tant les produits ciblés que le type de consommateur impliqué sont vagues », déplore-t-elle.

Au Québec, la juge Marie-France Bich avait d’ailleurs remis en question le processus d’autorisation des actions collectives dans un obiter rendu dans l’arrêt Boiron.

Observant que la barre n'est pas très haute pour autoriser une demande d'action collective, et que celle-ci se verra presque toujours accorder le feu vert, elle remettait ainsi en question l'utilité du processus.

Une utilité d’autant moins certaine que l'action collective devrait favoriser l'accès à la justice, mais « le processus d'autorisation préalable (…) entrave cet accès. (…) Il est une formalité dont les coûts exorbitants ébranlent (sa) raison d'être. (C'est) une sorte de mondanité procédurale ne permettant pas un filtrage efficace », écrivait la juge Bich.

Le processus de certification est simple : tout au plus doit-on avoir une chance raisonnable de remporter sa cause. Jugé plus « coulant » que bien d'autres juridictions, le Québec serait ainsi l'un des endroits où les actions collectives sont relativement faciles d'accès.

Ce qui en amène certains à réclamer l’abolition du processus d’autorisation.

Resserrer le jeu

André Durocher, de Fasken, est plutôt d’avis qu’il faut resserrer le jeu. « Abolir l’autorisation serait antidémocratique », dit-il en substance. Car l’action collective, c’est pour l’essentiel un cabinet qui veut représenter des justiciables sans mandat. « Il faut un juge pour accorder ce droit », poursuit Me Durocher.

Et pour remettre un peu d’ordre dans tout ça, il faudrait au moins que les tribunaux appliquent plus sévèrement les critères d’autorisation.

« (Me Durocher) n’a peut-être pas tort. À l’évidence, l’autorisation se veut libérale, justement pour (améliorer) l’accès à la justice », commente l’ex-juge à la Cour d’appel André Rochon.

Me André Rochon, avocat-conseil chez Prévost Fortin D’Aoust.
Me André Rochon, avocat-conseil chez Prévost Fortin D’Aoust.
Me Rochon, aujourd’hui avocat-conseil chez Prévost Fortin D’Aoust, à Saint-Jérôme rappelle cependant que le but d’un tel libéralisme était de justement permettre un plus grand accès à la justice. Rappelant l’époque où les débats juridiques étaient légion aux premiers stades d’une demande d’autorisation, « avec des affidavits et la preuve prima facie. C’était très lourd », dit-il.

D’où l’intention du législateur de faciliter le processus et de permettre au tribunal l’exercice du syllogisme juridique. S’il est vrai que certains lancent à la blague que le seuil d’autorisation « est tellement bas qu’il est au niveau de la nappe phréatique », il n’en reste pas moins que l’accès à la justice s’en trouve grandement amélioré, et resserrer les règles pourrait nuire à cet accès.

« Et comme la Cour suprême elle-même appelle à être souple dans l’évaluation des demandes d’autorisation », Me Rochon voit mal comment on pourrait reculer.

Vers une industrie de l’action collective?

Ne court-on pas le risque de favoriser la prolifération des demandeurs ? La juge Bich dit ainsi craindre l'émergence d'une « industrie de l'action collective », qui n'est pas sans rappeler les ambulance chasers américains, ces avocats de litige qui se pointent sur les lieux d'accident pour distribuer carte d'affaires et conseils juridiques aux victimes.

« Il est certain que l’on risque de voir une activité commerciale autour de l’action collective, mais ce qui se passe au Québec c’est de la petite bière par rapport aux autres juridictions, où l’on finance les litiges, et où les ambulance chasers sont nombreux. Mais, au final, si le but est de maintenir l’accès à la justice », André Rochon conclut que le jeu en vaut la chandelle.

Ce qui n’empêche pas de voir si on ne peut pas resserrer les critères.