Pierre Larouche, vice-doyen et professeur à la Faculté de droit de l'Université de Montréal.
Pierre Larouche, vice-doyen et professeur à la Faculté de droit de l'Université de Montréal.
Les grands du numérique, Google, Apple, Facebook et Amazon (GAFA) sont dans la mire des législateurs et des autorités de la concurrence aux États-Unis. Les dirigeants de ces multinationales ont comparu le 29 juillet devant la commission judiciaire de la Chambre des représentants à Washington, qui enquête depuis un an sur de possibles pratiques anticoncurrentielles.

La commission devrait remettre son rapport d’ici quelques semaines. Un rapport qui va intéresser grandement les autorités de la concurrence, soit le ministère américain de la Justice et la Federal Trade Commission (FTC), selon Pierre Larouche, vice-doyen et professeur à la Faculté de droit de l'Université de Montréal.

« Il va y avoir vraiment beaucoup de belles choses qui vont ressortir (de l’audience). Et ça va directement dans les tiroirs de l'autorité de la concurrence », indique Pierre Larouche, expert en droit de la concurrence.

Pierre Larouche rappelle que le Congrès américain a des pouvoirs d’enquête considérables. Et il s’en est servi pour forcer les dirigeants des GAFA à s'expliquer sous serment devant les élus américains. « C'est puissant; ils ne peuvent pas mentir. Puis, pendant un an, on leur a demandé de faire sortir toutes sortes de documents, et ils ne peuvent pas refuser de produire les documents. »

L’important dossier sur les GAFA constitué par la commission judiciaire servira aux autorités de la concurrence, croit l’expert.

Mais cette audience, souligne-t-il, aura surtout été l’occasion pour ces autorités de voir d’où vient le vent, sur le plan politique. Les dirigeants des GAFA ont été poussés dans leurs derniers retranchements tant par les élus républicains que par les démocrates, explique le professeur Larouche. En voyant cela, les autorités de la concurrence se disent qu’elles n’ont pas à craindre de représailles d’un parti ou de l’autre, si elles décident de sévir contre les géants du numérique, ajoute-t-il.

« Si j'arrive avec une décision qui dit qu’Amazon fait des choses qui sont contraires à la loi, Facebook s'est comportée de manière contraire à la loi, j'ai la couverture politique. Je ne me ferai pas appeler par quelqu'un du Congrès qui dit : "Hé, qu'est-ce que tu fais là?" »

« Je pense que c'est un message très important au niveau politique. Les autorités de la concurrence peuvent continuer à faire des enquêtes, et elles peuvent aller de l'avant. »

« Les républicains et les démocrates sont disposés à regarder de plus près ce qui se passe puis à dire que ces entreprises-là ne se comportent pas de manière exemplaire. Donc, ça change la donne pour les gens qui sont juste en dessous, et qui font le travail au jour le jour de mise en application de la loi. »

Le couperet de la loi Sherman

Qu’est-ce qui attend les GAFA? Certaines de ces multinationales devraient-elles être démantelées, comme le propose notamment Elizabeth Warren, sénatrice du Massachusetts et ex-candidate aux primaires démocrates? En tout cas, l’arsenal législatif américain le permet, et cela s’est fait à plusieurs reprises dans le passé.

La première loi antitrust, la Sherman Act, du nom du sénateur John Sherman, a vu le jour en 1890, au moment où se multipliaient les conglomérats dans l’acier, le pétrole et le secteur banquier. Il s’agit d’un modèle du droit de la concurrence partout dans le monde, selon Pierre Larouche. « C'est du droit qui est très général, donc c'est très malléable. Puis les interprétations changent au fil du temps », fait remarquer l’expert.

La loi comporte deux grandes dispositions. La première interdit la collusion. Autrement dit, gare aux entreprises qui, au lieu de se faire concurrence, s’entendent entre elles sur les prix et sur les conditions du marché.

La deuxième disposition est importante au regard des GAFA, selon Pierre Larouche, parce qu’elle interdit la formation d’un monopole. « Elle est interprétée au fil des ans comme l'interdiction pour une entreprise qui se trouve dans une position de force au niveau économique, interdiction de se comporter de manière telle à exclure ses rivaux du marché, de sorte que les consommateurs sont pénalisés », explique le professeur.

Les GAFA sont particulièrement visées par la section 2 de la loi Sherman, car selon les autorités américaines, ces entreprises dominent le marché et écrasent la concurrence. Ainsi, elles reprochent notamment à Amazon d’être juge et partie sur sa plateforme de commerce électronique, à Google d’accaparer les recettes publicitaires sur son moteur de recherche en court-circuitant d’autres fournisseurs d’information comme Yelp ou Trip Advisor, à Facebook d’avoir acheté Instagram et WhatsApp, et à Apple d’avoir des pratiques anticoncurrentielles sur son App Store.

La loi Clayton, adoptée en 1914, à l’initiative du représentant démocrate de l’Alabama Henri de Lamar Clayton, touche le contrôle des concentrations. Elle vient compléter la loi Sherman, en condamnant notamment les fusions d’entreprise visant à éliminer la concurrence et en interdisant à une même personne de diriger plusieurs compagnies concurrentes.

« Lorsqu'une compagnie en achète une autre, au-dessus d'un certain seuil, ça prend une autorisation, parce qu'il faut vérifier que ce n'est pas mauvais pour le marché », précise Pierre Larouche. Cette réglementation joue un rôle seulement dans le cas de Facebook, ajoute-t-il. Il fait ici référence aux achats par Facebook d’Instagram et de WhatsApp.

Et il y a l’article 5 de la loi sur la Commission fédérale du commerce (Federal Trade Commission, FTC), sur les pratiques commerciales fausses ou trompeuses, une disposition plus obscure, selon l’expert, et qui joue un rôle limité.

Casser le monopole de la Standard Oil

Les trusts dans le domaine du transport ferroviaire ont été les premières cibles de la loi Sherman. « C'était par exemple les compagnies de train qui s’étaient formées en coalition pour contrôler le principal pont par-dessus le Mississippi, et qui empêchaient d'autres compagnies d'utiliser le pont », explique Pierre Larouche.

En 1902, le président Roosevelt lance une poursuite contre la compagnie Northern Securities, qui réunit trois grandes sociétés de chemins de fer. Deux ans plus tard, la Cour suprême, se basant sur la loi Sherman, ordonne sa dissolution.

Un des cas les plus connus est le démantèlement de la Standard Oil, l’empire pétrolier de John D. Rockefeller. Les autorités estimaient que l’homme d’affaires devait son quasi-monopole du marché à des pratiques illégales. La Standard Oil fait l’objet d’une enquête en 1906. La Cour suprême ordonne son démantèlement en 1911. L’empire de Rockefeller a été divisé en une trentaine d’entreprises, dont ExxonMobil et Chevron.

« C'était au début du 20e siècle, lorsqu'on utilisait le droit de la concurrence, l'article 2 du Sherman Act pour casser les compagnies. Mais c'est passé de mode par la suite », mentionne le professeur Larouche.

À la même époque, d’autres compagnies ont été cassées par la loi antitrust, dont American Tobacco et Du Pont de Nemours.

Le démantèlement d’AT&T, un gros succès

Il n’y a pas eu beaucoup d’autres démantèlements par la suite, raconte Pierre Larouche, sauf une affaire qu’il juge très pertinente par rapport à ce qui se passe aujourd’hui avec les GAFA : la dissolution de l’entreprise de télécommunications AT&T en 1984. Pourquoi parler de cette affaire? Parce que c’est plus près de nous, lance l’expert. Et s’il fallait démanteler Google, Amazon ou Facebook, comment procéder? poursuit-il. « Parce que c'est quand même certains principes. On veut essayer de créer des entreprises qui sont viables, chacune de leur côté. »

Fait à noter, AT&T a été cassée à un moment où ce genre d’interventions ne se faisait plus aux États-Unis. « Depuis le début des années 80 jusqu'à aujourd'hui, on n'applique pas beaucoup le droit antitrust aux États-Unis. Parce qu'on considère que l'économie est capable de se guérir toute seule, et les grandes entreprises sont bonnes pour le consommateur, ainsi de suite. »

« On a quand même cassé AT&T. Et je pense qu'il n'y a personne aujourd'hui qui va dire que c'était une mauvaise décision. »

AT&T avait alors le monopole des télécommunications aux États-Unis, tout comme Bell au Canada il y a une trentaine d’années. « Ils avaient tout. C'était un monopole légal. »

AT&T a été divisée en deux volets. On a séparé l’interurbain du local. AT&T a gardé l’interurbain, et ce secteur jusque-là entièrement réglementé a été ouvert à la concurrence. On a alors vu apparaître d’autres joueurs : MCI et Sprint. Le volet local a été distribué à sept compagnies, les Baby Bells, qui ont offert des services dans certaines régions du pays.

« Ça a été un gros succès, mais ça a été un succès parce que ça a été fait de manière intelligente. Chaque morceau avait son rôle à jouer et avait son plan d'affaires qui était gérable », mentionne Pierre Larouche, expert en droit de la concurrence.

« Ça a mené à la transformation complète du secteur, l'introduction de la concurrence, et ça a été bénéfique pour le consommateur. C'est certain qu'on a de bien meilleurs services, mais surtout les innovations ont été introduites assez rapidement dans un contexte concurrentiel, à des prix qui sont quand même acceptables », note le professeur Larouche.

La saga de Microsoft

Dès 1990, les autorités antitrusts américaines enquêtent sur le géant de l’informatique Microsoft, l’accusant d’abuser de sa position dominante en imposant son système d’exploitation Windows. En 2000, les tribunaux ordonnent de fractionner l’entreprise pour abus de position dominante. Microsoft et son armée de juristes réussiront de justesse à éviter le démantèlement.

L’entreprise s’en est tirée avec la signature d’un accord à l’amiable lui interdisant les pratiques anticoncurrentielles. Parmi les dispositions de cet accord, l’obligation pour Microsoft de fournir à ses concurrents le code source de son système d'exploitation Windows.

Cette tentative de démantèlement est « très pertinente pour ce qui se passe aujourd'hui », alors que tout comme pour Microsoft, les GAFA sont jugés trop puissants, explique Pierre Larouche. Certains croient que la menace d’un démantèlement pourrait inciter les GAFA à mettre de l’eau dans leur vin.

Démanteler les GAFA, vraiment?

Selon notre expert, si on parle du démantèlement des GAFA, c’est que ces entreprises ont en commun le contrôle de grandes plateformes. Que ce soient le moteur de recherche de Google, les réseaux sociaux de Facebook, le commerce électronique d’Amazon ou l’App Store d’Apple.

« Ces quatre entreprises ont toutes des plateformes, et on les accuse, dans l'opération des plateformes, de favoriser leurs services connexes par rapport aux services des concurrents. On voit ça dans tous les cas. »

Est-ce envisageable aujourd’hui de démanteler de grosses entités comme les GAFA? C'est envisageable, mais ce ne serait pas aussi facile que pour AT&T, répond l’expert. « Je dis facile entre guillemets, parce qu'AT&T, ça a pris, je pense, 10 ans à régler ça, et AT&T, à la fin, ça s'est réglé de consentement. Donc AT&T a accepté d'être cassée, parce qu'ils ont vu que ce n'était pas possible de survivre autrement. »

Le problème, pour ce qui est des GAFA, c’est qu’un démantèlement ne doit pas signifier la mort des entreprises. Peut-on par exemple séparer le moteur de recherche de Google de son moteur de publicité sans menacer la survie de l’entreprise? « Lorsqu'on veut les démanteler, il faut les séparer de manière à créer deux entreprises viables, et à ne pas non plus paralyser ou tuer l'entreprise. Personne ne gagne au change. »

Mieux encadrer le numérique

À défaut de démanteler les GAFA, que peuvent faire les autorités américaines de concurrence? La première stratégie, selon Pierre Larouche, c’est d’appliquer de façon plus agressive la loi antitrust déjà existante. Selon les époques, la loi a été interprétée de façon plus ou moins interventionniste, rappelle-t-il. Ce qui se dessine maintenant, ajoute-t-il, c’est un retour à un plus grand interventionnisme.

D’ailleurs, les autorités de concurrence enquêtent déjà sur Google et sur Amazon, rappelle l’expert. « Qu'est-ce qui va sortir de ça? D'abord, une conclusion qu'il y a une violation de la loi, si le dossier est bien monté. Des amendes. Donc, il va y avoir un effet d'exemple. Je ne sais pas si on va si loin que de demander un démantèlement. Ce n'est pas impossible. On l'a fait il y a 20 ans avec Microsoft. Ça a échoué, mais on l'avait essayé. »

Pierre Larouche ne croit pas qu’il y aura une nouvelle législation antitrust. En tout cas, pas cet automne, en raison de la tenue de l’élection présidentielle. Et même après, les projets de loi déposés au Congrès, « ça n’aboutit jamais à rien, il y a toujours quelqu'un qui n'est pas d'accord. »

« Je pense que, s'il y a quelque chose qui va se passer, ça va être à travers l'action des autorités de concurrence. »

Le gros enjeu dans tout ça, conclut l’expert, c’est que, contrairement à AT&T ou Standard Oil, les GAFA génèrent énormément de bénéfices pour les consommateurs.

« Ce qui rend le dossier difficile, c'est qu'on ne veut pas tuer la poule aux oeufs d'or. On veut que ces entreprises continuent à dépenser des milliards en recherche, tout ça, et qu’elles corrigent certains aspects moins reluisants de leurs comportements. »