Les auteurs, Mes Daniel Leduc, Kathleen Houlihan, Rika Sawatsky, Heather Cameron, Joshua Sadovnick et Stéphane Erickson. Photo : Site Web de Norton Rose Fulbright
Les auteurs, Mes Daniel Leduc, Kathleen Houlihan, Rika Sawatsky, Heather Cameron, Joshua Sadovnick et Stéphane Erickson. Photo : Site Web de Norton Rose Fulbright
En raison de la COVID-19, le télétravail est devenu la nouvelle norme au Canada et dans plusieurs régions du monde. Dans le milieu de travail physique traditionnel, les employeurs sont généralement autorisés à prendre certaines mesures raisonnables pour observer ou superviser ce que les employés font pendant la journée.

Cela s’explique en partie par le fait que le milieu de travail n’est pas considéré comme un lieu privé et qu’il est normalement raisonnable pour un employeur d’exercer un contrôle sur ce que les employés font au travail dans le cadre général de leurs tâches professionnelles.

Cependant, dans un monde de télétravail, le droit ou la capacité d’un employeur de surveiller ses employés sont moins clairs. Pour les employés en télétravail, la frontière entre l’espace personnel et les renseignements personnels d’une part, et l’espace de travail et les renseignements professionnels d’autre part, peut être floue.

C’est pour cette raison qu’il est important que les employeurs tiennent compte d’un certain nombre de considérations lorsqu’ils surveillent les employés en télétravail afin de minimiser les préoccupations relatives à la responsabilité.

Quelles sont les technologies de surveillance au travail?

Les technologies de surveillance au travail sont utilisées par les employeurs depuis un certain temps. Bien que ces technologies ne soient pas nouvelles, le fait de les utiliser à l’endroit d’employés en télétravail est relativement récent. Les technologies de surveillance les plus courantes consistent principalement à surveiller l’utilisation de l’ordinateur, du courrier électronique et du téléphone dans le but d’aider les employeurs à déterminer à quel moment les employés travaillent activement et à quel moment ils ne le font pas.

Certains employeurs utilisent des logiciels de réseau qui peuvent surveiller l’utilisation du réseau, d’Internet et du courrier électronique par un grand nombre d’employés, notamment en enregistrant leur temps d’inactivité, la fréquence de la navigation sur Internet de même que le taux d’envoi et de réception de courriels et d’appels téléphoniques.

Le recours aux technologies de surveillance au travail comporte plusieurs avantages pour aider les employeurs à superviser les employés qui travaillent à distance ou autrement. Les technologies de surveillance sont souvent utilisées pour faire un suivi des heures de connexion et de l’assiduité des employés.

Ces technologies peuvent également donner aux employeurs des renseignements sur l’efficacité et la productivité, sur la performance du réseau et sur le respect des politiques de l’employeur et des lois applicables. De plus, ces technologies peuvent aider les employeurs à respecter leurs obligations juridiques dans un environnement de travail à distance, notamment de maintenir le caractère confidentiel des renseignements d’affaires et de tenir un registre des heures de travail et des heures supplémentaires afin de se conformer aux normes d’emploi.

En outre, les employeurs peuvent utiliser ces technologies pour signaler des enjeux éventuels en matière de droits de la personne se rapportant aux employés. Par exemple, le fait qu’un employé ne se soit pas connecté pendant une période de temps significative, alors qu’il aurait dû le faire, peut indiquer à l’employeur que quelque chose ne va pas.

Une telle situation pourrait, dans certains cas, déclencher le devoir d’enquêter incombant à l’employeur en vertu de la législation sur les droits de la personne applicable ou d’autres lois, notamment en ce qui a trait à la santé mentale. C’est entre autres le cas s’il y a un motif raisonnable de croire qu’un employé souffre de troubles de santé mentale, par exemple d’un trouble de dépendance.

Cependant, les types de technologies de surveillance susmentionnées diffèrent des technologies plus controversées dites technologies de « surveillance du contenu » ou « logiciels-espions ».

Les technologies qui permettent aux employeurs d’intercepter des communications, de numériser ou de capter des images pour en visualiser le contenu, de surveiller les touches du clavier frappées par un employé ou d’écouter secrètement les appels téléphoniques sont beaucoup plus invasives et peuvent être jugées trop intrusives et injustifiées à des fins générales de surveillance selon les circonstances.

Quelles sont les considérations relatives aux attentes raisonnables d’un télétravailleur en matière de vie privée?

Au Canada, les considérations relatives à la protection de la vie privée sont régies par la législation, la common law, le droit civil du Québec de même que par les contrats d’emploi et les conventions collectives.

Le gouvernement fédéral, la Colombie-Britannique, l’Alberta et le Québec possèdent tous des lois sur la vie privée qui régissent la protection des renseignements personnels dans le contexte de l’emploi. Quant à l’Ontario, il n’existe pas de législation provinciale générale sur la protection de la vie privée régissant la protection des renseignements personnels des employés.
Au Québec, la vie privée fait partie des droits protégés par la Charte des droits et libertés de la personne. La Charte québécoise prévoit également des protections contre les conditions de travail injustes et déraisonnables qui mettent en danger la santé, la sécurité et l’intégrité physique.

En outre, le Code civil du Québec prévoit expressément le droit à la vie privée. Le Code civil prévoit que certaines situations données peuvent être considérées comme une atteinte à la vie privée, par exemple le fait de pénétrer chez une personne ou d’y prendre quoi que ce soit, d’intercepter volontairement une communication privée d’une personne ou de surveiller la vie privée d’une personne par quelque moyen que ce soit.

Utilisation d’appareils appartenant à l’entreprise et télétravail

Contrairement au lieu de travail physique, le droit d’avoir des attentes raisonnables en matière de vie privée pour les employés en télétravail est beaucoup plus nuancé, car la frontière entre l’espace de travail et l’espace personnel peut parfois être floue. Qu’un employé en télétravail ait ou non des attentes raisonnables à l’égard de la vie privée dépendra de plusieurs facteurs, notamment de l’équipement utilisé, à savoir s’il s’agit de l’équipement personnel de l’employé ou de celui appartenant à l’entreprise et du niveau de surveillance que l’employeur souhaite instaurer.

De fait, selon la jurisprudence, les attentes raisonnables d’un employé en matière de vie privée dépendent de l’« ensemble des circonstances », ce qui comprend généralement ce qui suit :

  • quels renseignements sont recueillis;

  • la mesure dans laquelle les renseignements sont « personnels » ou sensibles;

  • la question de savoir si l’employé avait une attente subjective en matière de respect de sa vie privée;

  • la question de savoir si cette attente subjective en matière de respect de la vie privée était raisonnable, eu égard aux circonstances.

En ce qui concerne le télétravail, certains employeurs ont fourni aux employés des appareils qui appartiennent à l’entreprise pour qu’ils puissent accomplir leur prestation de travail, alors que d’autres demandent aux employés d’utiliser leurs propres appareils tels que des ordinateurs et des téléphones.

En ce qui a trait aux appareils qui appartiennent à l’entreprise, les employés peuvent avoir des attentes réduites mais raisonnables en matière de respect de la vie privée, même si, en règle générale, un certain usage personnel est autorisé. Lorsqu’il s’agit d’utiliser les appareils personnels des employés pour réaliser un travail, la législation à cet égard reste une question de faits et demeure nébuleuse. Cependant, la Cour suprême du Canada a conclu qu’« il est difficile d’imaginer une atteinte plus grave à la vie privée d’une personne que la perquisition de son domicile et la fouille de son ordinateur personnel »1. Ceci dit, bien que la propriété soit une considération pertinente dans l’évaluation des attentes raisonnables d’un employé en matière de vie privée, elle n’est pas toujours déterminante.

De fait, d’autres considérations pertinentes et importantes au moment de l’évaluation des attentes raisonnables d’un employé en matière de vie privée peuvent comprendre les politiques, les pratiques et les usages de l’employeur. Comme l’a indiqué la Cour suprême du Canada, « ces “réalités opérationnelles” peuvent réduire l’attente en matière de respect de la vie privée que des employés raisonnables pourraient autrement avoir à l’égard de leurs renseignements ».

Cependant, comme dans le cas de la propriété de l’appareil utilisé, les politiques écrites à elles seules ne sont pas toujours déterminantes et sont généralement prises en compte avec l’ensemble des circonstances.

Le consentement est sans doute l’un des principaux éléments à considérer lorsque la mise en œuvre de technologies de surveillance des employés en télétravail est envisagée. La plupart du temps, le consentement pourra être obtenu implicitement ou expressément. Dans tous les cas, un employeur prudent s’efforcera de faire preuve de transparence envers les employés, notamment en ce qui concerne les techniques et les attentes en matière de surveillance.

Lignes directrices gouvernementales

Pour atténuer les risques possibles dans ce domaine, les employeurs devraient garder à l’esprit certaines lignes directrices qui serviront à établir des pratiques exemplaires. Par exemple, les commissaires à la protection de la vie privée au Canada, en Alberta et en Colombie-Britannique font la promotion de certaines lignes directrices pour l’obtention d’un consentement valable de la part des employés. Bien que les autres ressorts ne soient pas nécessairement liés par ces lignes directrices, les employeurs qui prévoient surveiller leurs employés de quelque manière que ce soit devraient en prendre connaissance. Les lignes directrices prévoient ce qui suit :

  • Mettre l’accent sur les éléments clés des politiques de manière détaillée, notamment les renseignements personnels qui seront recueillis, les tiers auxquels les renseignements personnels seront communiqués, les fins auxquelles les renseignements personnels seront recueillis, utilisés ou communiqués et les risques et conséquences associés à la collecte, à l’utilisation ou à la communication de tels renseignements.

  • Les employeurs devraient offrir clairement aux employés la possibilité de donner ou non leur consentement et les employeurs doivent être prêts à expliquer pourquoi la collecte, l’utilisation ou la communication de renseignements personnels est une condition d’emploi.

  • Les employeurs seraient bien avisés de rédiger leurs politiques et demandes de consentement de manière détaillée et en des termes faciles à comprendre, car le consentement n’est généralement valide que si l’employé comprend ce à quoi il consent.

  • L’obtention d’un consentement valable devrait être un processus continu et si les circonstances changent, comme cela a été le cas à l’occasion de la COVID-19, les employeurs devraient aviser les employés et obtenir à nouveau leur consentement avant que les changements envisagés ne prennent effet.

Considérations pratiques et points à retenir

Compte tenu des questions relatives à la protection de la vie privée et aux droits de la personne susmentionnées, les employeurs voudront peut-être envisager de créer ou de réviser leurs politiques applicables existantes. À cette fin, voici certaines considérations que les employeurs peuvent garder à l’esprit :

1. Élaborer un plan

  • Élaborer ou s’entendre sur un horaire de travail quotidien pour chaque employé. Selon les circonstances, les horaires peuvent différer d’un employé à l’autre. Par exemple, il est possible qu’un employé ayant des obligations parentales ne puisse pas respecter les heures de travail normales, mais il serait certainement possible de s’attendre à ce que celui-ci soit au travail à des heures différentes ou aménagées;

  • Envisager de tenir des réunions d’équipe régulièrement (notamment par vidéoconférence) pour permettre aux membres de l’équipe de discuter d’objectifs et de prendre contact avec les autres employés;

  • Établir des mesures, des buts et des objectifs clairs en matière de rendement;

  • Établir des dates repères pour s’assurer du respect des échéanciers des projets et ainsi repérer les problèmes dans un délai convenable;

  • Favoriser le réseautage et les activités sociales à distance de manière sécuritaire;

  • Régler les problèmes immédiatement pour éviter que les télétravailleurs se sentent isolés.

2. Élaborer une politique

  • Élaborer et communiquer des politiques claires en matière de protection de la vie privée à l’intention des employés qui définissent les droits, les obligations, les attentes raisonnables en matière de protection de la vie privée, les techniques de surveillance utilisées, les permissions et les restrictions, notamment en ce qui concerne les appareils électroniques.

  • Nommer un commissaire à la vie privée et une personne-ressource en technologie de l’information, en ressources humaines et/ou en gestion auxquels les employés peuvent s’adresser s’ils ont des questions ou des préoccupations.

3. Consulter les employés

  • L’obtention en toute légalité du consentement des employés peut être essentielle pour limiter la responsabilité de l’employeur et favoriser la productivité en milieu de travail.

  • Dans le cadre de cet exercice, une importance particulière devrait être accordée aux stratégies de consultation avec les employés pour s’assurer que ceux-ci connaissent les techniques de surveillance utilisées et qu’ils comprennent leurs responsabilités dans le milieu de travail à distance.

  • Dans le contexte des relations de travail, l’instauration de nouvelles politiques ou la mise à jour de politiques existantes devraient être effectuées conformément à toute convention collective applicable et, si possible, en consultation avec le syndicat ou le représentant syndical.

Comme on peut s’attendre à ce que plusieurs employés continuent de travailler à distance, à temps partiel ou à temps complet, on peut également s’attendre à ce que ceux-ci continuent d’utiliser la technologie, notamment l’équipement appartenant à l’entreprise comme les téléphones cellulaires, les ordinateurs et autres instruments.

Compte tenu de cette réalité, il serait dans l’intérêt des employeurs de favoriser une culture de transparence et de confiance avec les employés. Ainsi, non seulement le consentement éclairé sera plus facile à obtenir, mais la documentation spécialisée en la matière indique clairement qu’un lien de confiance et une communication claire et significative entre l’employeur et l’employé peuvent favoriser un environnement de travail plus harmonieux et respectueux.

Sur les auteurs

Les auteurs sont tous avocats chez Norton Rose Fulbright. Daniel Leduc est associé au bureau de Montréal, Kathleen Houlihan est avocate au bureau de Montréal, Rika Sawatsky est avocate au bureau de Toronto, Heather Cameron est avocate senior au bureau d’Ottawa, Margaret McConnell est avocate au bureau de Vancouver, Joshua Sadovnick est associé au bureau de Calgary et Stéphane Erickson est avocat au bureau d’Ottawa.

Les auteurs désirent remercier les étudiantes Emma Hammer, Elizabeth Kazakov et Florence Picard pour leur aide dans la préparation de cette actualité juridique.

Et enfin, un merci tout spécial à Antoine Gagnon, avocat, pour son soutien dans la préparation de la version française de la présente actualité juridique.