"Je regarde comme impie et détestable cette maxime, qu'en matière de gouvernement la majorité d'un peuple a le droit de tout faire, et pourtant je place dans les volontés de la majorité l'origine de tous les pouvoirs. Suis-je en contradiction avec moi-même?"

Alexis de Tocqueville


Me Frédéric Bérard
Me Frédéric Bérard
Conséquence de la crise interne qui frappe actuellement le Parti Québécois, maintes avenues sont actuellement proposées afin d’établir une «nouvelle culture politique». La pierre angulaire de celle-ci : le référendum d’initiative populaire, par lequel il serait loisible de remettre la politique au monde. Dans tous les sens du terme.

Dilemme et appréhension. Difficile en effet de s’objecter à la volonté populaire, pièce maîtresse de la démocratie. Impossible d’ignorer le cynisme ambiant envers l’appareil politique, alimenté, il va de soi, par le désintéressement citoyen. Quelle appréhension, alors? Celle-ci : je crains toute forme de régime obnubilé par la règle de la majorité.

Désuet et réducteur

À mon sens, la démocratie doit transcender le concept de la simple volonté du plus grand nombre. Trop fréquemment associée aux traumatismes socio-politiques du dernier siècle, cette vision de la démocratie m’appert à la fois désuète et, au demeurant, plutôt réductrice.

D’aucuns nieront qu’une démocratie non fondée sur l’État de droit court directement à sa perte. Certains répondront que rien n’empêchent les deux concepts de cohabiter, et ce, malgré l’exercice de référendums à initiative populaire. On nous servira alors l’exemple de la Suisse. Je ferai ironiquement de même. Moussée par la droite populiste, l’interdiction des minarets constitue-t-elle une illustration du respect des libertés religieuses et, par extension, du droit des minorités? Poser la question, c’est y répondre.

Pas d'obligation

De retour au Canada. Malgré sa valeur indéniable sur le plan politique, l’exercice référendaire ne peut prétendre à quelconque impact juridique direct (Renvoi relatif à la sécession du Québec). Évidemment, la classe dirigeante aura un mal certain à nier la volonté populaire exprimée par voie référendaire et, conséquemment, à ne pas y donner suite. Sauf que rien ne l’y oblige.

Prenons le cas hypothétique suivant : un référendum d’initiative populaire est déclenché à l’échelle fédérale quant au rétablissement de la peine de mort. Les tenants du OUI l’emportent aisément. Séduit par les gains électoraux afférents, le gouvernement fait rapidement adopter un amendement au Code criminel. Celui-ci est-il constitutionnellement valide? À la lumière de la jurisprudence de la Cour suprême en la matière, rien n’est moins certain (arrêt Burns). En fait, il semble plutôt acquis que la réinstauration de la peine de mort sera répudiée par les tribunaux, lesquels ne sont nullement liés par le vote référendaire.

Alors deux choses l’une :
1) le gouvernement se refuse d’utiliser la clause dérogatoire, se portant ainsi en faux de la volonté populaire et creusant davantage le fossé entre le peuple et ses institutions, voire ses élites;
2) la pression populaire pousse le gouvernement à faire sienne ladite clause dérogatoire, créant dès lors une entorse fatale (sans jeux de mots) aux garanties constitutionnelles en matière de droit à la vie prévues expressément par la Constitution.

Tout régime qui se respecte a su assurer la pérennité de son mode démocratique par l’établissement d’assises constitutionnelles solides, écrites ou non. Fondée sur la primauté du droit, la démocratie prend un sens différent, un sens plus riche. Celui où la majorité, par frustration ou pur populisme, ne peut permettre la violation des garanties constitutionnelles visant justement à protéger les minorités des affres des passions populaires et autres poussées démagogiques. De la tyrannie de la majorité, bref. D’un point de vue juridique et sociétal, l’inverse m’apparaît difficilement acceptable. Non ? Vraiment ? D’accord.

Référendum sur la peine de mort pour Guy Turcotte : qui l’emporte ?


Biographie

Me Frédéric Bérard est chargé de cours à la Faculté de droit de l’Université de Montréal, où il dispense les cours de Droit constitutionnel, de Droit administratif et d’Interprétation des lois. Récipiendaire du Prix d’excellence professorale André-Morel en 2008 et 2011, il est l’auteur d’ouvrage portant sur le fédéralisme canadien, notamment sur le pouvoir fédéral de dépenser et la fiscalité publique.