Maxime St-Hilaire et Xavier Foccroulle Ménard, les auteurs de cet article. Sources: Sites web de l’Université de Sherbrooke et de Norton Rose Fulbright
Maxime St-Hilaire et Xavier Foccroulle Ménard, les auteurs de cet article. Sources: Sites web de l’Université de Sherbrooke et de Norton Rose Fulbright
Dans la foulée de l’adoption de dispositions de dérogation à la Charte canadienne des droits et libertés par le législateur québécois afin de mettre sa loi sur la laïcité à l’abri de certaines contestations judiciaires, un consensus jurisprudentiel et doctrinal qui avait longtemps prévalu a été remis en question.

On avance désormais que, au vu des termes qui y sont employés, le recours à l’article 33 de la Charte n’empêche pas totalement les tribunaux de se prononcer sur la relation entre, d’une part, des dispositions législatives et, de l’autre, des dispositions constitutionnelles — en l’occurrence des dispositions de la Charte — auxquelles elles dérogent pourtant validement.

Le pavé dans la mare fut, en 2019, le fait des professeurs Grégoire Webber et Robert Leckey et du praticien Eric Mendelsohn, qui ont depuis lors produit de part et d’autre des argumentaires plus étoffés, mais en partie divergents, et auxquels d’autres auteurs ont emboîté le pas.

Dans sa disposition — maintenant pendante devant la Cour d’appel — d’une contestation de la constitutionnalité de la loi québécoise sur la laïcité, le juge de la Cour supérieure du Québec Marc-André Blanchard s’était presque laissé convaincre, avant de se raviser au motif qu’« il n’en demeure pas moins que de faire un tel débat constitue une façon indirecte de faire quelque chose que l’on ne peut faire directement ».

La vulgarisation récente (dans La Presse du 2 juin dernier), par le professeur Jean Leclair, de cette thèse que nous croyions avoir réfutée dans un article que nous avions fait paraître dès 2020, va comme suit : « La clause dérogatoire (sic) de la Charte canadienne prévoit qu’une législature (ou le Parlement) peut adopter une loi où il est expressément déclaré que celle-ci (ou une de ses dispositions) a effet indépendamment d’une disposition donnée de l’article 2 ou des articles 7 à 15 (…) de la présente charte et que la loi qui fait l’objet d’une déclaration (…) à l’effet qu’elle aurait sauf la disposition en cause de la charte. (…) rien dans cet article n’interdit à un tribunal d’examiner si oui ou non la loi adoptée contrevient à un droit (tant que ce tribunal se garde bien d’invalider la loi ou d’autrement la priver d’effets). »

Or, comme l’enseigne le professeur Dwight Newman, la « preuve extrinsèque » (celle des travaux ayant présidé à son adoption) de l’objet de l’article 33 établit que celui-ci a toujours eu pour fonction d’autoriser le législateur à soustraire temporairement — pour une période d’au plus cinq ans, mais qu’il est possible de reconduire — à tout débat judiciaire une question précise : le rapport entre des dispositions législatives déclarées (et donc identifiées) avec certaines dispositions, déclarées (et donc identifiées) elles aussi, de la Charte canadienne.

Afin de lui faire remplir cette fonction, le constituant de 1982 a placé l’article 33 dans une partie de la Charte qu’il a intitulée « Application de la Charte ». Le lecteur l’aura compris : il s’agissait d’ainsi prévoir la possibilité du choix législatif d’une exception, temporaire et assortie de conditions de forme seulement, à l’application de certaines dispositions de la Charte à des dispositions législatives identifiées.

L’article 33 ne prévoit donc pas, comme le fait l’article 24 qui a été placé dans une partie intitulée « Recours », ce que peuvent faire ou non les tribunaux pour mettre en œuvre la Charte. Dans notre système judiciaire, les tribunaux ne sont compétents ni pour appliquer des dispositions inapplicables ni pour accorder un remède en l’absence d’un droit.

À cette adéquation entre la « preuve extrinsèque » et le sens qui se dégage aisément de l’économie des dispositions de la Charte s’ajoute le seul arrêt de principe qu’ait rendu la Cour suprême du Canada au sujet des dispositions constitutionnelles qui nous occupent : l’arrêt Ford de 1988.

Des relectures étroites et éminemment sélectives en ont été récemment proposées par nos interlocuteurs, interprétations qui consistent, de manière plutôt anachronique et fabriquée, à souligner qu’à l’occasion de cette affaire, la Cour suprême ne s’est pas explicitement prononcée sur la question telle qu’ils la formulent aujourd’hui. À notre avis, la cour n’avait pas à répondre à une question dont une lecture honnête de son arrêt de principe révèle qu’elle ne pouvait pas l’admettre.

Ce serait une croyance fausse que tout État de droit libéral et démocratique moderne se doit de connaître le contrôle judiciaire, même simplement consultatif, des lois en vertu d’un catalogue formellement supralégislatif des droits et libertés fondamentaux — ce que, pour ne prendre que cet exemple, le Royaume-Uni ignore. Il s’agit donc d’un choix du constituant juridique. En 1982, le nôtre a fait ce choix.

Or, il a accompagné celui-ci de l’habilitation du législateur à prévoir autrement, mais pour certains droits ou libertés seulement, de manière temporaire et à certaines conditions de forme. De cet accompagnement, il était à plus forte raison libre. Il se trouve des constitutionnalistes qui sont incapables d’admettre que, dans un État de droit libéral et démocratique moderne, certaines questions relatives aux droits et libertés constitutionnels, le cas échéant, puissent être exceptionnellement déjudiciarisées.

Selon eux, l’avis des tribunaux, sur de telles questions, est toujours le bienvenu. De tels excès alimentent la nouvelle faveur, doctrinale et profane, que connaît depuis quelques années la critique du contrôle judiciaire de constitutionnalité des lois en vertu des droits fondamentaux comme forme de « gouvernement des juges ».

C’est pourquoi nous répondions à l’appel à la « responsabilité des juristes » qu’avait lancé le doyen Leckey en soutenant qu’au contraire, la responsabilité se situerait plutôt chez ceux qui, à commencer par les juges, s’attacheraient au mât.

À propos des auteurs

Maxime St-Hilaire et Xavier Foccroulle Ménard sont respectivement professeur à la Faculté de droit de l’Université de Sherbrooke et avocat chez Norton Rose Fulbright. Ce texte est d’abord paru dans Le Devoir.