Carmen Lavallée, professeure titulaire à la Faculté de droit de l’Université de Sherbrooke.
Carmen Lavallée, professeure titulaire à la Faculté de droit de l’Université de Sherbrooke.
Après avoir été annulées en raison de la COVID-19, les consultations pour la réforme du Régime québécois d’assurance parentale (RQAP), le projet de loi 51, ont débuté le 15 septembre.

Le ministre du Travail, de l’Emploi et de la Solidarité sociale, Jean Boulet, avait proposé une première mouture de la réforme, en novembre dernier, qui avait soulevé une levée de boucliers, notamment de la part des parents adoptants, qui réclamaient depuis longtemps d’avoir droit au même nombre de semaines de congé parental que les parents biologiques.

Carmen Lavallée, professeure titulaire à la Faculté de droit de l’Université de Sherbrooke, spécialisée en droit de la famille et en droits de l’enfant, a été appelée à participer à ces consultations, notamment en raison d’un article scientifique qu’elle avait écrit avec deux collègues sur ce sujet précis, en 2016.

Droit-inc a discuté avec celle qui est également vice-doyenne à la recherche et aux cycles supérieurs de type recherche à l’UdeS, pour mieux comprendre ce qu’elle juge discriminatoire envers les enfants adoptés, dans la forme actuelle du RQAP.

Droit-inc : De quoi était essentiellement composée votre intervention devant la Commission de l’économie et du travail, le 16 septembre dernier?

Carmen Lavallée : En réalité, je pense qu'on m'a demandé de témoigner devant la commission à la suite d'un article scientifique que j'avais publié en collaboration avec Daniel Proulx et Éric Poirier, qui sont deux spécialistes du droit à l'égalité, en vertu de l'article 15 de la Charte canadienne des droits et libertés, alors que moi je travaille plutôt du côté des droits des enfants, du droit de la famille.

Dans cet article, on a fait une analyse du RQAP, dans la perspective des droits des enfants concernés. Traditionnellement, le RQAP avait toujours été évalué sur le fondement du droit des adultes, donc des parents. Et les contestations judiciaires qui avaient eu lieu, c'était toujours un peu la même question : on avait les droits des mères adoptantes versus les mères biologiques, les pères adoptants versus les pères biologiques...

Alors nous, on s'est posé la question : à partir du moment où le régime québécois est différent de la Loi sur l'assurance-chômage, on a étudié toutes les commissions parlementaires qui ont eu lieu, et on a regardé quel est l'objectif du RQAP, et c'est comme ça qu'on est arrivés à la conclusion que les objectifs du régime sont beaucoup plus larges et qu'on se rapproche beaucoup plus, ici, d'une politique familiale.

Les parlementaires avaient clairement indiqué que l'objectif était de ne plus associer l'arrivée d'un enfant à la perte de son emploi. De se dissocier de la finalité de la loi sur l'assurance-chômage.

À partir du moment où les objectifs se rapprochent plus d'une politique familiale ou sociale, on ne peut plus faire l'économie de regarder ce que ce régime produit aussi sur les enfants.

Et c'est là qu'on voit la différence de traitement qui continue encore d'exister dans la loi actuelle, et c'est pour ça que le projet de loi devrait y mettre fin : la durée des congés pour les parents adoptants est plus courte que dans le cas des parents biologiques.

Quel est l'effet sur les droits des enfants? On a fait une analyse assez détaillée, en vertu de l'article 15, et on a conclu que la loi était discriminatoire à l'endroit des enfants adoptés. Parce qu'elle les prive de temps parental, alors que les enfants adoptés ont particulièrement besoin de ce temps d'accompagnement-là de leurs parents adoptants.

Et cet article scientifique a été beaucoup relayé?

C'est un article qui a été beaucoup repris dans les médias, et la Fédération des parents adoptants du Québec, qui réclamait en réalité qu'on mette fin à cette différence de traitement dans la loi, a relayé l'article qu'on avait publié.

Par la suite, il y a eu des discussions avec le ministre Boulet, qui a déposé des amendements. À ce moment-ci, ils ne sont pas encore inclus dans le projet de loi, mais le ministre a quand même manifesté assez clairement sa volonté de les intégrer.

Et il y a vraiment des modifications qui feraient en sorte, qu'en fin de compte, il y aurait une égalité de traitement entre les parents adoptants et biologiques. Que les enfants adoptés auraient droit à la même présence parentale que les enfants biologiques NDLR : c’est-à-dire un cumul de 55 semaines de prestations pour les deux types de parents.

Mais pourquoi cela ne faisait pas partie de la première mouture de la réforme, à votre avis?

En fait, les réticences du ministre, à l'époque, tenaient en résumé à ceci : on a une jurisprudence antérieure qui nous empêche de donner l'égalité.

Ç'a longtemps été perçu, et il y a des décisions des tribunaux qui allaient dans ce sens-là, comme si en donnant la même durée de congé par exemple à une mère adoptante qu'à une mère biologique, on se trouve dans une certaine mesure à nier ou à amoindrir la réalité particulière des femmes qui accouchent.

C’est comme si traditionnellement, on avait tendance à considérer que c'étaient des vases communicants.Alors que dans les faits, dans la loi, il n'y avait aucune diminution de la durée de congé des femmes qui accouchent. Donc les parents biologiques ne perdaient pas en terme de durée, pas du tout.

C’est pour ça que l'analyse en vertu de l’article 15 nous a amenés à conclure que c’était discriminatoire. Parce que les objectifs de la loi sont différents : il faut maintenant prendre en considération les droits aussi des enfants, et quand on fait l'analyse de la loi, est-ce qu'il y a une différence de traitement?

Évidemment, il y en a une, et le fardeau de la preuve repose sur les épaules du législateur, qui doit faire la démonstration que cette limitation est justifiée dans le cadre d'une société libre et démocratique. Et établir la raisonnabilité du lien entre l'objectif qu'il poursuit, soutenir les familles, et le fait de priver un groupe d'enfants reconnus comme un groupe vulnérable par les tribunaux, les enfants adoptés d'une protection équivalente de la loi.

Les enfants adoptés, on le sait, historiquement, c'est un groupe qui a subi de la discrimination... Pendant longtemps, la loi n'accordait pas à ces enfants les mêmes droits qu'aux enfants biologiques, notamment au plan successoral et en terme de droits alimentaires. Donc c'était comme une poursuite, dans la loi, d'une discrimination qui avait déjà existé beaucoup plus fortement, au plan législatif.

Pouvez-vous nous expliquer plus en détails en quoi le régime est discriminatoire pour les enfants adoptés?

Ce qu'il faut comprendre, c'est qu'il y a une confusion autour de la notion de congé d'adoption. On confond le congé d'adoption avec le congé de prestations parentales.

Dans la loi sur le RQAP, il y a les congés de maternité, les congés de paternité, il y a le congé parental, ce qu'on appelle les prestations parentales, qui amènent la durée du congé jusqu'à 50, voire 55 semaines de congé.

Ce sont 32 semaines de congé qui sont exclusives ou partageables entre les deux parents.

En réalité, tout ça remonte à une première décision, qui était l'affaire Schachter, rendue en vertu de la loi sur l'assurance-chômage NDLR : en 1992. Au départ, il faut savoir que dans la loi sur l'assurance-chômage, la loi prévoyait un congé de maternité de 15 semaines pour les femmes qui accouchent, et un congé d'adoption de 15 semaines pour une personne qui adopte un enfant.

Dans l'affaire Schachter, la femme de M. Schachter a accouché, elle s'est prévalu de son congé de maternité, et ensuite, elle est retournée au travail. M. Schachter a attaqué la loi en disant : si j'étais un père adoptant, j'aurais droit à 15 semaines de congé, donc la loi est discriminatoire sur le fondement de mon état civil.

Curieusement, la Cour fédérale lui a donné raison, et elle a oublié quand même un élément important : c'est que pour que le père adoptant puisse se prévaloir du 15 semaines de congé, il ne faut pas que sa conjointe ait pris le congé. Alors que dans le cas de M. Schachter, sa femme s'était prévalue, à juste titre, de son congé de maternité.

Et à la suite de ça, le gouvernement a concédé les droits des pères adoptants. Donc la Cour d'appel fédérale et la Cour suprême n'ont pas eu l'occasion de se pencher sur la question, à savoir si c’est discriminatoire.

C'est ce que je veux dire quand je dis qu'il y a une confusion entre le congé d'adoption et le congé de prestations parentales, et cette confusion, on la retrouve même encore aujourd'hui dans le RQAP.

Parce que si on va dans le manuel d'interprétation de la loi, on peut lire que les prestations d'adoption sont versées pour permettre aux parents d'établir des liens affectifs avec leur enfant adopté. C'est une information qui est inexacte, en réalité. Et qui entraîne énormément de confusion.

Parce qu'on pourrait dire : tous les parents ont besoin de développer des liens affectifs avec leur enfant... Le congé d'adoption, à mon avis, ne sert pas à ça. Et c'est pour ça que dans les amendements qui ont été déposés par le ministre, on va parler d'un « congé d'accueil et de soutien en vue de l'adoption ».

Le congé d'adoption, c’est comme un temps accordé aux parents et à l'enfant pour lui permettre de surmonter les difficultés induites par son parcours pré-adoptif. Les enfants adoptés ne sont pas des pages blanches, ce sont des enfants en protection de la jeunesse, qui ont subi parfois certaines formes de maltraitance. En adoption internationale, ce sont des enfants souvent placés en orphelinat, avec toutes les conséquences que ça peut entraîner...

Beaucoup d'articles scientifiques le démontrent – pas en droit, mais surtout en travail social et en médecine – : ce sont des enfants qui présentent souvent ce qu'on appelle des troubles de l'attachement. Et ce n'est pas une question d'affection, c'est une question de sécurité et de stabilité.

Ces enfants ont des troubles de l'attachement parce que les adultes n’ont pas répondu de manière adéquate à leurs besoins. C'est une espèce de perte de confiance des enfants à l’égard des adultes, et on dit que tant que cette insécurité et cette instabilité sont présentes et très importantes, c'est ce qui empêche aussi le développement du lien affectif.

Vous avez aussi abordé le sujet des familles homoparentales, en commission parlementaire…?

Oui. J’ai parlé de l'appellation du congé de paternité. J'ai fait valoir que ça fait presque 20 ans qu'on reconnaît des droits aux couples de même sexe dans le code civil du Québec… Il faudrait peut-être modifier l'appellation « congé de paternité » pour « congé de conjoint(e) de la femme qui accouche ».

Dans les faits, si c'est un couple de femmes, j'ai compris qu'on accorde quand même le congé de paternité à l'autre conjointe qui n’a pas accouché... Mais je pense qu'il serait temps de faire sortir ces familles-là au grand jour.

Parce que le vocabulaire, ça traduit quelque chose, aussi... Ça traduit une conception de la famille.

Et pour un couple d'hommes...?

La question se pose beaucoup pour les couples d'hommes ou même les couples hétérosexuels qui ont recours aux services d’une mère porteuse. Dans le cas d'une mère porteuse, on sait qu'on va aller vers une réforme du droit de la famille, dont on parle beaucoup depuis longtemps...

Donc dans l'éventualité où le législateur québécois reconnaîtrait la réalité du recours aux mères porteuses et encadrait cette pratique, ça aurait des répercussions sur les congés parentaux : qui va pouvoir s'en prévaloir et de quelle manière?

On peut penser que la mère porteuse aurait droit à un congé de maternité... Quand bien même elle remet l'enfant au couple demandeur, il reste qu'elle doit se remettre de son accouchement, parce que l'objectif du congé, c'est ça.

Et les parents d'intention, appelons-les comme ça, pourraient se prévaloir du congé de prestations parentales.

À ce moment-ci, j'ai l'impression que du côté du RQAP, on attend un peu de voir ce qui va advenir avec la réforme du droit de la famille pour faire les adaptations nécessaires.