Tim Lawson, Casey Halladay, Patrick Pengelly, Erin Keogh, Andrew Weizman et Daphné Anastassiadis, les auteurs de cet article. Source: McCarthy Tétrault
Tim Lawson, Casey Halladay, Patrick Pengelly, Erin Keogh, Andrew Weizman et Daphné Anastassiadis, les auteurs de cet article. Source: McCarthy Tétrault
En vertu de ces modifications apportées à l’article 45 de la Loi, les employeurs non affiliés commettront une infraction criminelle s’ils concluent des accords visant à fixer les salaires ou les conditions d’emploi ou à s’abstenir de solliciter ou d’embaucher des employés d’une autre entreprise.

Ces « accords entre acheteurs » (ici, les employeurs) sont passibles de lourdes sanctions, y compris des peines d’emprisonnement et des amendes sans pénalité maximale, et pourront également s’ensuivre d’actions collectives.

Nous présentons ci-après les nouvelles infractions et les répercussions qu’elles pourraient avoir sur les employeurs.

Comment en sommes-nous arrivés là?

À l’instar de nombre d’enjeux, l’évolution de la situation aux États-Unis a été le catalyseur de l’intérêt canadien pour l’imposition des interdictions en matière de non-débauchage et de fixation des salaires.

En octobre 2016, la division antitrust du Département de la Justice des États-Unis et la Federal Trade Commission ont publié des lignes directrices conjointes à l’attention des professionnels des ressources humaines sur la manière dont les lois sur la concurrence s’appliquent aux pratiques d’embauche et de rémunération des employeurs.

Ces documents dévoilaient l’intention de ces organismes d’intenter des poursuites criminelles, plutôt que civiles, en cas d’accords de non-débauchage et de fixation des salaires entre employeurs.

Ces organismes ont depuis intenté plusieurs poursuites de ce type. Influencé par ses homologues de l’autre côté de la frontière, le Bureau de la concurrence du Canada (le « Bureau ») a publié en novembre 2020 un énoncé de politique critiquant les limites de la version actuelle de l’article 45 de la Loi, qui ne criminalise que les ententes fondées sur l’offre (c’est-à-dire, les ententes qui portent sur la vente ou la fourniture de produits ou de services), par opposition aux ententes fondées sur l’achat (c’est-à-dire, les ententes qui portent sur les intrants d’une entreprise, dont la main-d’œuvre).

En moins d’un an depuis, le Comité permanent de l’industrie, des sciences et de la technologie de la Chambre des communes a rendu public un rapport mettant en lumière l’écart entre les approches canadienne et américaine en matière d’ententes entre acheteurs et recommandant que le Canada harmonise son régime avec celui des Américains.

S’en sont ensuivies des modifications officielles à la Loi déposées à la Chambre des communes le 28 avril 2022 dans le cadre du projet de loi budgétaire du gouvernement. Ces modifications ont reçu la sanction royale le 23 juin 2022, les dispositions criminelles devant entrer en vigueur un an plus tard.

Quels comportements seront interdits?

Les modifications à l’article 45 de la Loi criminaliseront deux catégories d’accords entre employeurs non affiliés :
  • des accords visant à fixer, maintenir, réduire ou contrôler les salaires ou les conditions d’emploi;
  • des accords visant à ne pas solliciter ou embaucher des employés d’un autre employeur.
Nul besoin que de tels accords soient explicites pour qu’il y ait violation de l’article 45; les tribunaux peuvent déduire l’existence de tels accords de preuves circonstancielles suggérant un accord mutuel (« meeting of the minds ») entre les parties.

Ainsi, même de simples discussions informelles et le partage d’information peuvent accroître le risque pour les employeurs à cet égard.

Tel qu’expliqué dans notre blogue antérieur, les restrictions de non-concurrence (et certaines restrictions touchant la non-sollicitation qui ont pour effet de restreindre la mobilité des travailleurs) sont interdites en Ontario (sous réserve d’exceptions étroites applicables aux accords de vente d’entreprise et aux cadres supérieurs) depuis les modifications récemment apportées à la Loi sur les normes d’emploi (la « LNE ») entrées en vigueur en octobre 2021.

De telles restrictions font également face à des limites importantes dans leur application dans les autres provinces, où les tribunaux n’appliqueront une clause restrictive contre des employés que dans le cas où elle ne va pas plus loin que ce qui est raisonnablement nécessaire pour protéger les droits de propriété légitimes de l’employeur, et qui n’empêche pas indûment un employé d’utiliser ses compétences et ses talents, ou de gagner sa vie.

De façon générale, les modifications apportées à la Loi semblent aller dans le sens de ces changements à la LNE (bien qu’elles soient plus agressives considérant les conséquences en cas d’infraction). Nous espérons que les lignes directrices du Bureau (attendues pour 2023) préciseront ce que les nouvelles infractions entendent viser comme comportements.

Par exemple, en ce qui concerne les dispositions criminelles existantes interdisant la fixation des prix, la restriction de l’offre et la répartition des marchés, le Bureau est circonspect quant à leur application, n’intentant des poursuites criminelles qu’en cas d’ententes « pures et simples » (« naked agreement », c’est-à-dire qui ne sont pas mises en œuvre à l'appui d'une collaboration légitime).

En outre, bien que les dispositions en elles-mêmes soient rédigées en termes généraux, il existe des exceptions et des moyens de défense susceptibles de limiter leurs conséquences.

1)L’exception relative à l’affiliation : Les nouvelles infractions ne s’appliquent pas aux accords de fixation des salaires ou de non-débauchage entre des entités affiliées.

2)La défense de « restriction accessoire » : Il y aura une défense pleine et entière si la partie peut établir, selon la prépondérance des probabilités, que : i) l’accord contesté est accessoire à un accord légitime de portée plus large ou distinct entre les parties; et ii) la disposition relative à la fixation des salaires ou au non-débauchage est directement liée à l’accord légitime et raisonnablement nécessaire pour donner effet à cet accord. Certains accords qui pourraient être défendables, lorsqu’ils sont raisonnablement limités dans leur portée, pourraient inclure :
  • des accords de non-débauchage et de fixation des salaires liés à des coentreprises par ailleurs légitimes;
  • des clauses de non-sollicitation contenues dans des accords de fusion;
  • des accords de recrutement, des détachements et des affectations;
  • des accords de sous-traitance.

3)Exemption relative à la négociation collective : La Loi ne s’applique pas aux activités de négociation collective entre plusieurs employeurs d’un même métier, d’un même secteur ou d’une même profession et leurs employés en ce qui concerne les salaires ou les conditions d’emploi.

4)Programmes d’immunité et de clémence : Le Bureau a mis en place des programmes d’immunité et de clémence pour faciliter la détection et l’élimination de comportements anticoncurrentiels criminels. La première partie impliquée dans un comportement susceptible d’enfreindre les dispositions criminelles de la Loi qui se présente et offre de coopérer avec le Bureau peut bénéficier d’une immunité de poursuite. Par la suite, toute autre partie impliquée dans la conduite qui offre de coopérer avec le Bureau peut bénéficier d’une clémence dans la détermination de la peine.

Les employeurs doivent également noter que l’article 36 de la Loi prévoit une cause d’action statutaire pour toute personne (ou catégorie de personnes) qui a subi une perte ou un dommage résultant d’une violation à l’une des dispositions criminelles de la partie IV de la Loi, qui inclut l’article 45. Il faut noter que l’article 36 n’exige pas que la partie contrevenante soit reconnue coupable d’une infraction à la partie IV. Le simple fait d’adopter un comportement contraire à l’article 45 suffit pour établir une cause d’action.

Prochaines étapes

La bonne nouvelle est que les employeurs ont jusqu’au 23 juin 2023 afin d’identifier les risques dans leurs pratiques actuelles et élaborer un plan de conformité. Pour vous aider, nous avons mis en évidence certains éléments que les employeurs doivent prendre en considération au moment d’évaluer si les amendements s’appliquent à leurs activités. Si vous identifiez certains risques, nous recommandons de consulter des conseillers internes et externes afin de s’assurer que le risque est limité avant l’entrée en vigueur des amendements.

Dans le cours normal des affaires :
  • Déterminez si votre organisation participe à des exercices d’analyse comparative de l’industrie en matière de salaires et de conditions d’emploi (c’est-à-dire, des échanges d’information entre entreprises sur les pratiques d’embauche, les salaires, les conditions d’emploi, etc.) et prenez des mesures pour atténuer le risque lié à la concurrence associé. Ces activités pourraient être utilisées par la Couronne (ou des parties privées) comme preuve en vue d’étayer des allégations de fixation des salaires entre les employeurs participants. Un tel risque pourrait être atténué, par exemple, en veillant à ce que les données soient recueillies par un tiers neutre, que toutes les données soient regroupées et rendues anonymes et que les données soient historiques et non prospectives ou prédictives.
  • Examinez si et comment votre organisation reçoit de l’information sur les pratiques d’emploi d’autres organisations et toute pratique en place visant à documenter pour quelle raison et comment votre organisation est entrée en possession de cette information.
  • Examinez la participation de votre organisation à diverses associations industrielles, à des discussions et à des réunions avec d’autres organisations et la mesure dans laquelle de tels forums soulèvent des questions relatives aux salaires et aux conditions d’emploi.
  • Examinez dans quelle mesure des accords commerciaux conclus avec des tiers comportent des dispositions relatives à la fixation des salaires ou à la non-sollicitation d’employés. Penchez-vous également sur la nécessité et le caractère raisonnable de ces dispositions.
Dans le contexte des ressources humaines :
  • Déterminez si votre organisation a conclu des accords avec d’autres parties non affiliées qui pourraient être interprétés comme des accords de fixation des salaires ou de non-débauchage.
  • Mettez à jour les politiques de votre entreprise (par exemple, le code de conduite, la politique de conformité) pour tenir compte des nouvelles infractions.
  • Offrez aux employés une formation en matière de conformité sur les nouvelles infractions et envisagez d’étendre la formation non seulement aux cadres et aux ressources humaines, mais bien à tous les niveaux de la direction.
Dans le contexte des transactions :
  • Examinez la raison d’être et le caractère raisonnable des clauses de non-sollicitation ou d’autres restrictions provisoires liées aux employés (par exemple, des restrictions relatives aux augmentations de salaire) dans les accords d’achat et de vente. Ces clauses vont-elles au-delà de ce qui se fait dans le marché en matière de durée ou de portée?
  • Préparez-vous à expliquer pourquoi les clauses restrictives sont raisonnables et nécessaires pour atteindre les objectifs de l’accord plus large.
Cet article a été publié à l’origine sur le site du cabinet McCarthy Tétrault.

À propos des auteurs

Me Tim Lawson est associé à Toronto et leader national du groupe du droit du travail et de l’emploi chez McCarthy Tétrault.

Il représente de nombreuses sociétés canadiennes et internationales bien connues dans la plupart des secteurs de l’économie, notamment ceux de l’énergie, des services financiers, des transports, du commerce de détail ainsi que de la construction.

Il possède une vaste expérience du système fédéral, et conseille régulièrement les entreprises en vertu de la réglementation fédérale, dans le cadre d’activités exercées au-delà des frontières provinciales et nationales.

Me Casey Halladay est également associé au bureau de McCarthy Tétrault à Toronto.

Il est l'un des principaux avocats de la concurrence au Canada, avec une pratique couvrant tous les aspects du contrôle des fusions, de la défense des cartels, de la conduite unilatérale et des litiges en matière de concurrence.

Il est connu sur le marché pour combiner des conseils pragmatiques avec une approche analytique unique des questions de droit de la concurrence, dérivée de la pratique du droit de la concurrence/antitrust avec des cabinets de premier plan à Toronto, Washington et Londres.

Me Patrick Pengelly est associé au sein du groupe travail et emploi à Toronto chez McCarthy Tétrault. Il représente des clients dans une variété de questions de travail et d'emploi, y compris les normes d'emploi, les congédiements injustifiés, les droits de la personne, la santé et la sécurité au travail, les arbitrages du travail et les problèmes d'emploi découlant des transactions d'entreprise.

Me Erin Keogh est associé au sein du groupe concurrence/antitrust et investissement étranger chez McCarthy Tétrault à Toronto. Elle maintient une pratique générale englobant tous les aspects du droit de la concurrence, y compris les fusions et acquisitions, les pratiques de commercialisation et de distribution, l'abus de position dominante, les enquêtes pénales et civiles et les questions de conformité.

Me Andrew Weizman est associé au sein du groupe du droit du travail et de l'emploi du cabinet McCarthy Tétrault à Toronto. Il conseille et représente des clients dans une variété de questions, notamment les litiges en matière d'emploi, les arbitrages du travail, les licenciements et les congédiements injustifiés, la négociation collective et les droits de la personne.

Me Daphne Anastassiadis est sociétaire au sein des groupes de litige et du droit de la concurrence/antitrust et de l’investissement étranger au bureau de Montréal. Elle est reconnue pour sa pratique multi-disciplinaire bilingue axée sur les domaines du litige civil et commercial, du droit de la concurrence et de l’investissement étranger.