Le moins que l'on puisse dire, c'est que la décision de Barrick Gold d'allonger 7,3 milliards de dollars pour Equinox Minerals a surpris les marchés financiers et les médias du monde entier, encore sonnés 10 jours après l'annonce de la transaction. « Pourquoi Barrick Gold achète-t-il du cuivre alors que le monde entier rêve d'or ?» a d'ailleurs titré un journal français la semaine dernière.

Si les actionnaires et investisseurs s'interrogent, la petite communauté des avocats d'affaires se pose aussi des questions, pas seulement sur le bien-fondé de la transaction, mais aussi sur le fait que Barrick ait choisi un nouveau cabinet d'avocats pour la représenter dans cette mega transaction : Ogilvy Renault.

Pourquoi pas ?, diront certains. À première vue, ils ont probablement raison d'afficher un certain je-m'en-foutisme, mais pour ceux qui suivent de près les relations entre sociétés et cabinets d'avocats, cette décision n'est pas passée inaperçue. Le Globe and Mail y a d'ailleurs fait brièvement allusion la semaine dernière.

Barrick a choisi Ogilvy Renault pour la représenter
Barrick a choisi Ogilvy Renault pour la représenter
Depuis des années, le cabinet privilégié de Barrick pour ce type de transactions a toujours été Davies Ward Phillips&Vineberg. En 2006, quand Barrick a avalé Placer Dome pour 10 milliards de dollars, une équipe juridique de Davies dirigée par l'associé Kevin Thomson était à ses côtés. Même chose l'an dernier, c'était Davies, quand Barrick a acquis de Kinross Gold 25% dans Cerro Casale Project. Et quel cabinet Barrick a-t-elle choisi dans sa poursuite en diffamation contre la petite société d'édition Écosociété ? Davies, avec comme responsable du dossier le super plaideur William Brock.

Alors, pourquoi Ogilvy Renault cette fois-ci ? On peut spéculer longtemps sur les raisons qui poussent une entreprise à changer d'avocats, mais ici la réponse est toute simple : Barrick a changé de cabinet parce que le sien, Davies, était occupé ailleurs, avec la chinoise Minmetals Resources, intéressée elle aussi par Equinox, et pour qui elle était prête à allonger 6,04 milliards il y a un mois à peine, avant de retirer son offre la semaine dernière à la suite de la surenchère.

Ce passage de Barrick d'un cabinet d'avocats à un autre est révélateur pour plusieurs raisons. Il nous donne d'abord un indice sur le moment où la société aurifère a décidé de plonger dans le marché du cuivre. Indéniablement, sa décision d'acheter Equinox est très récente, quelques semaines tout au plus. Car si elle avait manifesté un intérêt plus tôt, jamais Davies n'aurait accepté le mandat de Minmetals ; le cabinet se serait rangé du côté de son client de longue date.

Conflits d'intérêts

Il met aussi en lumière l'un des problèmes les plus importants auxquels font face aujourd'hui les grands cabinets d'avocats : la gestion des conflits d'intérêts. Tous les jours, les patrons de cabinets doivent décider d'accepter ou non des mandats au regard de conflits potentiels avec d'autres clients. Ce dossier entre-t-il en conflit avec celui d'un autre client ? Si le cabinet accepte ce nouveau mandat, cela dérangera-t-il un client de longue date ? Voilà le genre de questions que se posent les dirigeants de cabinets avant de donner leur OK à leurs avocats. Parfois, la décision est facile. Par exemple, si un cabinet représente Quebecor en litige, les chances sont nulles qu'il accepte des mandats de même type pour Bell. Dans d'autres cas, c'est moins évident...

Ainsi, quand les avocats de Davies ont reçu le mandat de Minmetals, ils ont sans aucun doute analysé les conflits potentiels avec leurs clients réguliers. Si le nom de Barrick n'est pas ressorti, c'est que le lien avec Equinox n'était pas évident à première vue, même pour ses avocats. Barrick produit de l'or; Equinox du cuivre. Pas de problème, se sont-ils dit, et ils ont pris le dossier. Auraient-ils dû donner un petit coup de fil de courtoisie à Barrick ? C'est toujours plus facile à dire après coup.

Amourette d'un soir ou grand amour ?

Habituellement, quand les cabinets ne peuvent prendre un dossier d'un client habituel en raison d'un conflit, ils aiment bien le proposer eux-mêmes à un concurrent. Ils espèrent ainsi que leur client recevra un service de qualité pour ce mandat spécifique. Ils s'assurent surtout - du moins le croient-ils - que ce concurrent ne tentera pas par la suite de leur chiper le client pour des dossiers subséquents. C'est le genre de références qui se pratiquent de temps en temps entre les cabinets. Il y a un peu de non-dits et de I owe you dans le métier.

Évidemment, il y a toujours le risque que son client tombe amoureux du nouveau cabinet, même si, initialement, la relation n'était prévue que pour un one night stand. Ou encore que le client se sente trahi par son cabinet régulier. Ici, fort heureusement, Minmetals a retiré son offre. Mais si la chinoise avait renchéri, Davies n'aurait pas eu le choix de la représenter contre son client régulier, Barrick!

De toute façon, dans ce dossier, ça ne s'est sûrement pas passé par référence. L'offre de Minmetals était déjà publique lorsque Barrick a déposé la sienne et il eut été malvenu que Davies lui suggère le nom d'un cabinet pour l'aider à contrer l'offre de Minmetals, son client du moment. Si Barrick a choisi Ogilvy Renault, c'est donc pour d'autres raisons. Mais lesquelles?

C'est bien connu, le fondateur et président du conseil de Barrick, Peter Munk, est une bonne connaissance de l'ancien premier ministre du Canada, Brian Mulroney, qui siège au conseil de Barrick et qui, en plus, est associé chez Ogilvy Renault. L'équation semble limpide, mais il serait hasardeux de sauter aux conclusions. Bien des sociétés, surtout publiques, hésitent à embaucher un cabinet d'avocats lorsqu'un membre de leur conseil y pratique. Apparence de conflits d'intérêts.

Une piste plus prometteuse est de penser qu'Ogilvy a simplement fait ses devoirs. Depuis quelques mois, la firme est passée en mode séduction, multipliant les présentations auprès des grandes sociétés. Il faut dire que le cabinet a quelque chose de nouveau à présenter puisqu'il se joindra en juin prochain au groupe Norton Rose, qui compte 2500 avocats dans le monde. Est-ce cela qui a séduit Barrick, une minière présente sur quatre continents ? Cela a certainement dû jouer quelque peu. Il reste à savoir si la relation durera le temps d'une escapade ou s'il s'agit du début d'un grand amour...