Fronde à la Cour suprême!

Le juge en chef du Canada Richard Wagner s’inquiète de l’impact du manque de civisme ambiant sur l’appareil judiciaire.

Citant la bellicosité du défunt juge américain, Antonin Scalia, il évoque « les dérives et les dérapages (qui) sont devenus monnaie courante », exhortant les juges à faire « montre de civilité et de collégialité, même lorsque nous ne sommes pas d’accord les uns avec les autres ».

Cette sortie survient alors que la juge Suzanne Côté affiche un taux élevé de dissidence, et à une période où le plus haut tribunal du pays est moins unanime que jamais.

Dissidence à la Cour

De là à conclure qu’une flèche est décochée à la juge Côté, il n’y a qu’un pas. Cette dernière affiche présentement une dissidence aussi prolifique que ses prédécesseures Claire L’Heureux-Dubé et Marie Deschamps.

L’ex-chef du litige chez Stikeman puis associée chez Osler, nommée en 2014 par Stephen Harper, affiche sa dissidence ou rédige des opinions concurrentes dans près de 40 % des jugements rendus par la Cour suprême.

Une analyse du magazine Lawyer’s Daily révèle que l’ex-plaideuse a pris la plume pour exprimer son désaccord dans 58 causes, et apposé son paraphe à une opinion concurrente dans 11 causes. Et ce, sur 182 appels entendus par la juge Côté à la Cour suprême.

La juge Côté affiche ainsi un taux de dissidence de 38 % au total.

Elle semble cependant représenter une tendance de fond : le taux de jugements rendus à l’unanimité a chuté en 2017, selon le rapport statistique de la Cour suprême 2007-2017. Alors qu’il dépassait les 70 %, avec des pointes à 79 % depuis 2007, il a atteint son plus bas niveau en 2017 : à peine plus de la moitié des jugements rendus par la Cour étaient unanimes.

En comparaison, les 36 jugements unanimes rendus en 2017 donnent un taux de 54 %. Les 31 jugements avec dissidence, eux, équivalent à un sommet dans la dernière décennie, avec 46 %.

Un conflit ?

À une époque où les questions soumises au plus haut tribunal du pays sont particulièrement épineuses, il n’est pas étonnant que le juge en chef insiste sur l’importance du consensus. Une abondante dissidence signale que le consensus n’est pas toujours au rendez-vous.

D’où un potentiel de conflit, sinon de personnalité, du moins de vision quant au rôle de l’arbitre suprême des litiges au pays.

Quand on lui demande si son discours sur la collégialité et les risques de la dissidence est un signal que la Cour suprême éprouve des problèmes à cet égard, il nie catégoriquement que ce soit le cas. Il faut plutôt y voir une mise en garde par rapport à ce qui se passe aux États-Unis, où le style irrespectueux de feu le juge en chef Scalia a « contribué à paver la voie vers un déclin du niveau de débat public en général », un scénario qui épargne le Canada, dit le juge Richard Wagner.

Quant à savoir s’il estime que la Cour fait présentement face à une trop forte dissidence, notamment de la juge Côté, le juge Wagner est catégorique : « Il n’y a pas de problème, et il n’est pas question que je critique un autre juge publiquement », dit-il, pour ensuite nous référer à Suzanne Côté pour nos questions.

Suzanne Côté a décliné notre demande d’entrevue.

Richard Wagner, à sa première année à Ottawa, a été lui-même ciblé par une critique lapidaire venant de son ex-collègue Morris Fish. Ce dernier, quittant la Cour suprême, en 2013, en profitait pour critiquer vertement la recrue Wagner, qui venait de signer une dissidence dans R. c. Buzini.

Le juge Fish a ainsi accusé le juge Wagner d'avoir saboté l'analyse juridique en ignorant des éléments clés de la preuve dans son jugement dissident, déclarant que « son analyse est à la fois incomplète et imparfaite ».

Le droit au désaccord, avec respect

« Les juges ne sont pas des robots et ils ne seront pas toujours d’accord les uns avec les autres », poursuit Richard Wagner, qui insiste sur la responsabilité d’exprimer la dissidence, mais aussi de l’expliquer. Car « l’expression d’opinions dissidentes présente évidemment des risques ».

L’indépendance judiciaire garantit et cautionne la dissidence, mais ne cimente pas nécessairement des relations durables entre les juges. L’ex-juge Claire L’Heureux-Dubé révélait ainsi récemment ses prises de bec avec feu Antonio Lamer, le prédécesseur du juge Wagner dans les années 1990.

C’est pourquoi certains se demandent si le torchon ne brûle pas entre les juges Côté et Wagner : alors que la Cour affiche sa dissidence, portée par la juge Côté, Richard Wagner affirme que la magistrature doit s’interroger sur les risques de la dissidence.

« Rédiger une dissidence n’est pas l’occasion de se lancer mutuellement des flèches ou de régler des comptes, poursuit Richard Wagner. Il ne suffit pas d’écrire « avec égard » ou « avec respect », pour ensuite déverser son fiel sur un collègue. »

Une cour en transition

Richard Wagner, reconnu pour être plutôt centriste, a l’expérience de la collégialité et du consensus : il a fait ses classes à la Cour d’appel du Québec, après tout.

À l’opposé, reconnue pour ses interrogatoires secs et cassants, comme lors de la Commission Bastarache aurait tempéré ses dissidences, Suzanne Côté apporte avec elle un bagage de plaideuse qui n’hésite pas à frapper fort. Et dont le départ de Stikeman, en 2011, avait fait jaser quant à ce qui apparaissait comme un départ précipité.

Y aurait-il donc un choc des cultures en les juges Wagner et Côté ? « On peut avoir l’impression que la cour, composée de juges dont une seule compte plus de 7 ans d’expérience, cherche sa vitesse de croisière. C’est une cour en transition », observe l’ex-juge doyen de la Cour d’appel du Québec Pierre Dalphond.

Dans ce contexte, il n’est pas étonnant que certains cherchent à se démarquer.

D’autant que la plupart des dissidences de la juge Côté visent à remettre en question la déférence accordée à la justice administrative, analyse le Lawyer’s Daily dans sa recension de la dissidence de la juge Côté. Au point où elle aurait même forcé la Cour suprême à se remettre en question à cet égard.

La juge Côté, toujours selon le magazine juridique, a renversé les décisions administratives qui lui sont soumises dans 80 % des cas.

Me Dalphond, aujourd’hui chez Stikeman, remarque cependant que la Cour suprême, plutôt centriste, affiche une dissidence qui n’est pas hors du commun. « La dissidence est l’ultime garantie d’indépendance judiciaire », dit-il.

Il cautionne cependant contre l’excès de zèle : « Ça ne doit pas devenir une marque de commerce. Et la dissidence à répétition peut être symptomatique d’une incompréhension de la loi, ou d’une incapacité à rallier les autres à son opinion. »

Il ne croit cependant pas que ce soit ce qu’on observe à Ottawa.

Pierre Dalphond cite l’exemple de l’ex-juge puîné de la Cour suprême Michel Bastarache, qui a pris sa retraite en 2008.

« Il a commencé par être plus dissident que les autres, puis, au fil des ans, il a favorisé les opinions concurrentes », lesquelles restent un point de vue qui, sans être en désaccord avec la majorité, jugent toutefois le raisonnement incomplet, voire fautif.

Avec le temps, le juge Bastarache a donc tempéré ses dissidences...

Une longue histoire

Le taux de dissidence, s’il est en progression par rapport aux dernières décennies, reste assez volatile, rappellent les auteurs de l’étude « Explaining Dissent on the Supreme Court of Canada », publiée en 2011, où les chercheurs Donald R. Songer, John Szmer et Susan W. Johnson retrace les tenants et les aboutissants du phénomène.

Ainsi, le taux de dissidence a oscillé entre 10 % et 40 % de 1976 à 2005, avec des moyennes passant lentement d’environ 20 % dans les années 1970-1980 à 25 % dans les années 1990-2000.

La fin du 20e et le début de 21e siècle furent particulièrement fertiles en débats, avec pour toile de fond la Charte canadienne, feu le juge en chef Bora Laskin, qualifié de « grand dissident » jusqu’à la fin de son mandat en 1984, et Claire L’Heureux-Dubé, dont le taux de dissidence a atteint 61 % lors de son passage sur le banc, de 1987 à 2002.

Parce que l’idéologie politique est l’un des facteurs influençant les décisions judiciaires, la collégialité et le compromis entre les juges aux opinions divergentes servent de garde-fous dans les discussions juridiques. Deux notions d’autant plus importantes que les divergences idéologiques seront plus prononcées sur les questions fondamentales, où les valeurs personnelles ressurgissent. Ou sur les questions où le droit est ambigu, et sujet à interprétation.

Le juge Wagner concédait l'an dernier que certaines décisions sont particulièrement difficiles à prendre d’un point de vue personnel : « La charge la plus lourde, le moment où un juge prend toute la mesure du rôle crucial qu'il joue, c'est lorsqu'une cause nécessite que l'on aille puiser au plus profond soi.»

L'arrêt Carter, qui a légalisé l'aide médicale à mourir dans une décision unanime, est de celles-là. C'était une cause importante pour moi, pour des raisons personnelles », expliquait-il au lendemain de sa nomination comme juge en chef du pays.

Alors : tensions à la Cour ou dissidences bénéfiques? Le mystère demeure entier!