Rogers-Shaw : la Cour d’appel fédérale rejette l’appel du Bureau de la concurrence

Le Bureau de la concurrence n'aura pas une nouvelle chance d'empêcher Rogers Communications Shaw Communications d'acquérir, a statué mardi la Cour d'appel fédérale.

Le juge David Stratas a déterminé que les arguments du Bureau de la concurrence représenté par Mes Alexander Gay, Jonathan Hood, Irene Cybulsky et Michael Packer n'étaient pas suffisants pour annuler la décision prise en décembre par le Tribunal de la concurrence, qui avait approuvé le mariage entre les deux groupes de télécommunications, une transaction évaluée à 26 milliards $.

« Il ne suffit pas de tirer sur les feuilles et les branches et de laisser l'arbre debout, c'est plutôt l'arbre entier qui doit tomber », a-t-il déclaré dans sa décision rendue sur le banc, avant même que les entreprises concernées n'aient donné leur réponse.

Rogers était représenté par Mes Jonathan C. Lisus, Crawford G. Smith, Matthew R. Law et John Carlo Mastrangelo du cabinet Lax O’Sullivan Lisus Gottlieb.

Shaw était par ailleurs conseillée par Mes Kent E. Thomson, Derek D. Ricci, Steven G. Frankel et Chanakya A. Sethi du cabinet Davies Ward Phillips & Vineberg.

Le Tribunal de la concurrence a clairement indiqué que la transaction n'empêcherait ou ne réduirait probablement pas considérablement la concurrence, et sa décision était étayée par de nombreuses preuves, a affirmé le juge Stratas.

« Même si le Tribunal de la concurrence s'était trompé sur les points de droit étroits que le commissaire soulève maintenant devant cette cour, nous ne sommes pas convaincus que le résultat serait différent. Il est donc inutile de renvoyer cette affaire au Tribunal de la concurrence.»

Les arguments du Bureau se concentraient sur ce qu'ils considéraient comme quatre erreurs juridiques clés au sujet du rôle de la proposition de vente de l'opérateur sans fil de Shaw, Freedom Mobile, à Vidéotron.

Vidéotron était représenté par Mes John F. Rook, K.C, Emrys Davis et Alysha Pannu du cabinet Bennett Jones, dans la décision du tribunal.

L'avocat du Bureau, Alexander Gay, a fait valoir que le tribunal aurait dû évaluer l'accord tel qu'il était initialement proposé, avant l'ajout de la vente de Freedom Mobile de Shaw à Vidéotron, propriété de Québecor.

Si l'accord avait été évalué comme un remède aux problèmes de concurrence, plutôt que comme une partie intégrante de l'accord, il n'aurait pas résisté, selon Me Gay.

« Il s'agit presque entièrement d'une série d'accords de service entre concurrents. Cela n'aurait pas pu être envisagé », a ajouté Me Gay.

« C'est une énorme erreur. Et je pense que cela donne suffisamment de doute dans ce dossier pour qu'il soit renvoyé pour cette raison même.»

Le juge Strata a déclaré que l'examen de la fusion seule, qui ne pouvait pas aller de l'avant sans la cession de Freedom Mobile, serait une « incursion dans la fiction et la fantaisie », et que le tribunal n'est pas enchaîné à la structure antérieure de la transaction.

Certains des points soulevés par le Bureau de la concurrence ont été contestés en tant que combinaison de questions de fait et de droit, tandis que la Cour d'appel ne peut examiner que des questions de droit, a souligné le juge Stratas.

« Le commissaire semble nous inviter à réévaluer les preuves, ce que nous ne pouvons pas faire.»

Il reste l’approbation du ministre

L'entente, que Rogers espère conclure d'ici le 31 janvier, nécessite toujours l'approbation du ministre fédéral de l'Industrie, François-Philippe Champagne.

Le ministre Champagne a déclaré dans un communiqué qu'il examinait la décision de la Cour d'appel fédérale et qu'il prendrait une décision sur l'accord en temps opportun.

« La promotion de la concurrence et de l'abordabilité dans le secteur des télécommunications a toujours été, et demeure, ma priorité absolue », a-t-il affirmé.

Le Tribunal de la concurrence a approuvé l'accord le 30 décembre, après plus de quatre semaines d'audiences. Rogers et Shaw ont annoncé pour la première fois leur accord en mars 2021.

Rogers Communications, Shaw Communications et Québecor ont applaudi la décision judiciaire de mardi.

« Nous saluons cette décision claire, sans équivoque et unanime de la Cour d'appel fédérale », ont-ils déclaré dans un communiqué conjoint.

« Nous poursuivons avec Innovation, Sciences et Développement économique Canada pour obtenir l'approbation finale dont nous avons besoin pour conclure ces transactions. Celles-ci favoriseront la concurrence et permettront de créer un solide quatrième fournisseur de services sans fil au Canada ainsi qu'un concurrent plus redoutable sur le marché des services filaires.»

Opposition à la transaction

Le groupe de défense OpenMedia a déclaré dans un communiqué que l'accord tel qu'il se présente signifie moins de choix et des prix plus élevés.

« L'entente que le Tribunal a acceptée est encore terrible pour les Canadiens ordinaires », a affirmé le directeur des campagnes d'OpenMedia, Matt Hatfield.

Il a exhorté le ministre Champagne à bloquer l'accord et à fixer à la place des tarifs plus bas pour les fournisseurs de services Internet pour accéder à l'infrastructure.

Le comité de l'industrie et de la technologie de la Chambre des communes, qui s'était précédemment prononcé contre l'accord, doit se réunir mercredi pour réexaminer la transaction.

Déçu

Matthew Boswell, commissaire de la concurrence, s'est dit profondément déçu que la Cour d'appel fédérale ait rejeté leur appel.

« Bien que les développements d'aujourd'hui soient décourageants, nous demeurons convaincus de la justesse des conclusions de notre enquête et du bien-fondé de notre décision de contester la fusion », a-t-il indiqué par voie de communiqué, mardi soir.

« Nous avons présenté un dossier solide et rigoureux au Tribunal après avoir procédé à un examen approfondi des faits.»

Même si le Bureau de la concurrence est en désaccord avec les conclusions du Tribunal, M. Boswell a précisé qu'ils acceptent la décision et ne feront pas d'autre appel.