Clauses de non-concurrence : pourquoi une rédaction excessive mène à l’invalidité en droit québécois et canadien

Focus sur la clause de non-concurrence…

La règle du blue pencilling est une pratique d’origine jurisprudentielle, historiquement développée aux États-Unis, permettant aux tribunaux de modifier des clauses contractuelles jugées trop larges afin de les rendre exécutoires plutôt que de les invalider en totalité.

Cette approche demeure en vigueur dans 39 des 50 États américains. En revanche, le droit québécois et canadien s’en écarte nettement. Les tribunaux refusent généralement de réécrire les clauses restrictives déraisonnables. Une clause de non-concurrence invalide est donc, sauf exception, annulée dans son ensemble. Cette divergence n’est pas purement théorique. Elle emporte des conséquences concrètes pour les employeurs, les vendeurs d’entreprise et les actionnaires, puisque la validité d’une clause de non-concurrence dépend étroitement de son contexte contractuel et du rapport de force entre les parties.

Les récents développements jurisprudentiels illustrent que la validité de la clause est basée sur plusieurs facteurs, notamment la nature de la relation juridique et les intérêts légitimes en jeu.

Contexte de l’emploi (Québec)

En droit du travail québécois, le blue pencilling y est inexistant. Une clause jugée excessive est simplement déclarée nulle. Il incombe à l’employeur de démontrer la validité d’une clause de non-concurrence conformément à l’article 2089 du Code civil du Québec.

Ces clauses doivent être raisonnables quant à leur durée, leur portée territoriale et les activités restreintes, tout en visant la protection d’un intérêt légitime de l’employeur. Dans Jutras c. La Presse (2018) inc., 2023 QCCS 2506, la Cour supérieure a invalidé une clause de non-concurrence jugée trop vague, faute de préciser les activités interdites. Elle a rappelé qu’un tribunal ne peut pas en corriger une telle clause. L’imprécision entraîne sa nullité intégrale, sans possibilité d’en retrancher ou d’en reformuler certains éléments.

Contexte de la vente d’entreprise (Canada)

Dans le cadre d’une vente d’entreprise, les tribunaux canadiens reconnaissent une certaine marge d’interprétation en contexte commercial, mais sans véritable blue pencilling. Une clause mal rédigée ou manifestement excessive demeure à haut risque d’invalidité. Les tribunaux adoptent toutefois une approche plus souple, les parties sont présumées disposer d’un pouvoir de négociation équivalent. Le fardeau de démontrer le caractère déraisonnable d’une clause repose alors sur la partie qui la conteste, contrairement au contexte d’emploi.

Dans Ruel v. Rebonne, 2023 ABCA 156, la Cour d’appel de l’Alberta a confirmé la validité d’une clause de non-concurrence de cinq ans dans un contrat de cession d’entreprise, jugeant cette durée raisonnable compte tenu du contexte commercial et du pouvoir de négociation équivalent des parties. Dans Dr. C. Sims Dentistry Professional Corporation v. Cooke, 2024 ONCA 388, la Cour d’appel de l’Ontario a confirmé la validité d’une clause interdisant à un vendeur de pratiquer dans un rayon de 15 km pendant cinq ans, considérant qu’elle protégeait un intérêt commercial légitime et avait été conclue à l’issue d’une négociation équilibrée.

Conventions entre actionnaires (Québec)

Les clauses de non-concurrence insérées dans les conventions entre actionnaires sont interprétées en fonction du statut et du pouvoir de négociation des parties. Celles visant un employé-actionnaire sont examinées de manière stricte et assimilées à une clause en contexte d’emploi, tandis que celles concernant un actionnaire-dirigeant ou fondateur bénéficient d’une plus grande tolérance en raison d’un rapport de force plus équilibré. Toutefois, même entre actionnaires, une clause de non-concurrence doit être claire, équilibrée et exécutée de bonne foi.

À défaut, elle est inopérante dans son ensemble, sans possibilité de correction judiciaire (blue pencilling). Dans 9395-3271 Québec inc. c. Fleury, 2023 QCCS 2603, l’employeur demandait l’émission d’une injonction interlocutoire afin de faire respecter les obligations légales et contractuelles de deux anciens employés dont l’un était également actionnaire, notamment en matière de non-concurrence et de non-sollicitation.

La Cour supérieure a refusé d’accorder l’injonction, concluant à l’absence d’apparence de droit. Elle a notamment jugé que la clause de non-concurrence de trois ans prévue à la convention d’actionnaires était invalide, son point de départ étant indéterminé puisqu’il dépendait de la date de disposition des actions, laquelle n’était ni fixée ni déterminable au moment du litige.

Conclusion

Le blue pencilling, bien qu’ancré dans la tradition américaine, n’a pas trouvé véritablement sa place en droit québécois ni canadien. La jurisprudence récente confirme que les tribunaux refusent de réécrire les contrats pour pallier une rédaction défaillante. Une clause jugée déraisonnable est annulée dans son intégralité, et non corrigée. En pratique, une clause de non-concurrence est donc une disposition à haut risque rédactionnel : soit elle est valide dès sa conclusion, soit elle est inopposable.

La clarté, la proportionnalité et la précision demeurent ainsi les conditions essentielles de validité des clauses restrictives. La rédaction d’une telle clause doit être soigneusement adaptée au contexte contractuel et au rapport de force entre les parties, afin d’éviter qu’elle ne soit ultérieurement jugée excessive et, par conséquent, invalidée.

Cet article a été publié à l’origine sur le site de KRB.

À propos des auteurs

Roy Cheung est avocat au sein du groupe de Droit des affaires chez KRB, où il se spécialise en fusions et acquisitions.

Barbara Farina est associée au sein du groupe de droit bancaire et financement de KRB.