Mes Maddie Axelrod, Robert Weir, Marie-Pier Emery et Stéphanie Desjardins, les auteurs de cet article. Photos : Site web de BLG
Mes Maddie Axelrod, Robert Weir, Marie-Pier Emery et Stéphanie Desjardins, les auteurs de cet article. Photos : Site web de BLG
Alors que la distribution du vaccin contre la COVID-19 est en cours, une question alimente particulièrement les débats : un employeur peut-il obliger ses employés à se faire vacciner comme condition à leur présence sur le lieu de travail?

Cet enjeu comporte de multiples facettes qui méritent d’être approfondies lorsqu’on examine l’important rôle que les employeurs pourraient jouer dans la campagne de vaccination nationale, laquelle est un élément clé de la lutte contre la propagation du virus dans les milieux de travail et ailleurs.

Cette lutte n’est toutefois pas le seul intérêt en jeu : il faut trouver le juste équilibre entre l’obligation de l’employeur d’offrir un lieu de travail sécuritaire et les droits potentiellement concurrents des employés, comme le droit fondamental de disposer de son corps comme on l’entend.

D’autres droits fondamentaux sont susceptibles d’intervenir dans le débat, notamment dans le cas où les croyances religieuses interdisent certains actes médicaux ou encore lorsqu’une condition médicale rend la vaccination impossible.

Considérations pour la mise en place d’une politique de vaccination obligatoire au travail

Voici, selon nous, les dix principaux éléments qui, compte tenu des différents enjeux y étant liés, doivent être pris en compte par les employeurs qui envisagent de déployer une politique de vaccination obligatoire :

La science

Si un employé ou un syndicat conteste une politique de vaccination obligatoire, et que le dossier se retrouve entre les mains d’un arbitre ou d’un autre décideur, ce dernier devra étudier la preuve scientifique disponible pour déterminer s’il est probable que ladite politique permette à l’employeur de réaliser ses objectifs.

Par exemple, si par cette politique l’employeur cherche à prévenir une éclosion de COVID-19 dans le milieu de travail, la preuve scientifique devra démontrer que le vaccin permet de limiter la transmission du virus à d’autres employés de façon plus efficace que d’autres mesures, et donc que l’atteinte aux droits fondamentaux des employés peut être justifiée.

La science évolue, et même s’il y a de bonnes raisons de croire que le risque qu’une personne vaccinée transmette la COVID-19 est plus faible, il n’y a pas encore d’études scientifiques ou de preuves concluantes à cet effet.

Les autres options

Un décideur qui se penche sur la légitimité d’une politique de vaccination obligatoire doit se demander si d’autres mesures moins intrusives permettraient d’atteindre efficacement l’objectif de l’employeur, soit d’offrir un lieu de travail sécuritaire.

Le décideur doit également se demander si l’employeur a véritablement envisagé la mise en place de ces mesures avant d’instaurer sa politique sur la vaccination. En fonction de différents facteurs propres au milieu de travail, un employeur pourrait être tenu d’envisager (et de démontrer qu’il a sérieusement envisagé) d’autres mesures, comme le port du masque, la distanciation sociale et le télétravail, avant de rendre la vaccination obligatoire. La preuve servant à évaluer l’efficacité relative de ces autres mesures pourra s’avérer déterminante.

Les particularités du milieu de travail

L’obligation de se faire vacciner est plus susceptible d’être justifiée lorsque le milieu de travail en cause implique des interactions soutenues avec une clientèle vulnérable ou des contacts étroits entre collègues. Lorsque les employés travaillent essentiellement seuls, qu’ils ne sont pas à proximité de leurs collègues ou du public, ou que d’autres mesures de protection moins intrusives sont envisageables, il sera plus difficile de justifier l’application d’une politique de vaccination obligatoire.

Des facteurs externes peuvent également entrer en ligne de compte. Par exemple, si la clientèle vulnérable avec laquelle les employés travaillent a majoritairement été vaccinée, la nécessité de vacciner les employés pourrait être remise en question.

Les droits de la personne

Certains employés pourraient invoquer leurs droits fondamentaux pour refuser en toute légitimité de se faire vacciner, notamment pour des motifs religieux ou médicaux. Dans ce genre de situations, l’employeur doit prendre des mesures d’accommodement jusqu’à la limite de la contrainte excessive, conformément aux lois et à la jurisprudence applicables.

Si la vaccination n’est pas une option pour un employé, l’employeur devra envisager des mesures d’accommodement tel que des horaires ou des lieux de travail adaptés, de l’équipement de protection individuelle, un congé, etc.

Un employeur qui ne permet pas à un employé de continuer à travailler sans être pénalisé dans un tel contexte pourrait avoir à défendre ce choix devant un décideur et démontrer que cette mesure était nécessaire malgré toutes les considérations applicables. Par exemple, en Ontario, la santé et la sécurité sont des facteurs à prendre en considération pour savoir si le seuil de la contrainte excessive a été atteint.

Les incitatifs

Plusieurs solutions s’offrent aux employeurs qui veulent encourager leurs employés à se faire vacciner sans pour autant les y obliger. En premier lieu, ils devraient envisager de mener une campagne de vaccination (inspirée des campagnes organisées annuellement contre l’influenza) pour encourager et faciliter la vaccination volontaire.

Les employeurs peuvent également envisager d’offrir des incitatifs pour récompenser les employés qui fournissent une preuve de vaccination, mais doivent se montrer prudents quant aux obstacles à l'ajout de nouvelles conditions d’emploi (ex. : modération salariale dans les secteurs public et parapublic ou existence d’une convention collective qui ne peut être modifiée sans l’accord du syndicat) et veiller à ne pas pénaliser indirectement les employés qui refusent le vaccin pour des raisons légitimes liées à leurs droits fondamentaux. Une campagne de sensibilisation est un autre moyen d’encourager la vaccination volontaire.

La rémunération

L’employeur qui met en place un programme de vaccination, que ce soit sur une base obligatoire, incitative ou entièrement volontaire (ex. : en mettant en place un centre de vaccination), doit déterminer si ses employés ont le droit d’être rémunérés pour le temps pris pour se faire vacciner.

Dépendamment de la qualification raisonnable du vaccin à titre d’exigence professionnelle justifiée, et selon les dispositions applicables de la législation applicable sur les normes d’emploi, le temps consacré à la vaccination pourrait être considéré comme du « temps travaillé » devant être rémunéré.

Les lois particulières

Dans certains secteurs, le gouvernement pourrait émettre des directives ou des règlements spécifiques concernant la vaccination obligatoire. Au Québec, par exemple, la Loi sur la santé publique permet au gouvernement d’ordonner la vaccination obligatoire de l’ensemble ou d’une partie de la population contre une maladie contagieuse qui menace gravement la santé de la population.

Une telle loi doit toutefois respecter la Charte canadienne des droits et libertés, notamment pour ce qui est des garanties quant à l’égalité et à la sécurité de la personne. En Colombie-Britannique, aux termes de la Public Health Act, une personne assujettie à un règlement exigeant la prise de « mesures préventives » ne peut se trouver à un endroit interdit par ce règlement ou faire autre chose qui y est interdit avant d’avoir pris des mesures préventives. La vaccination est l’une des « mesures préventives » envisagées. Le gouvernement britanno-colombien a cependant indiqué qu’il n’imposerait pas, pour le moment, le vaccin contre la COVID-19.

D’autres lois, notamment en matière de normes d’emploi, peuvent également être pertinentes. En Ontario, par exemple, le refus de se faire vacciner dans le cadre d’un programme de vaccination obligatoire pourrait, dans certaines circonstances, donner droit au congé spécial en raison d’une maladie infectieuse sans risque de perte d’emploi qui est prévu dans la Loi de 2000 sur les normes d’emploi.

La jurisprudence antérieure

Aucune décision n’a encore été rendue au sujet des politiques de vaccination obligatoire contre la COVID-19. Certaines décisions ont examiné des politiques de « vaccination ou de port du masque obligatoire » obligeant le personnel hospitalier à soit recevoir le vaccin annuel contre la grippe, soit porter un masque au travail.

Ces décisions sont partagées. Un arbitre de la Colombie-Britannique a jugé qu’une telle politique était raisonnable, tandis qu’en Ontario, deux arbitres ont annulé des politiques similaires au motif qu’elles constituaient une atteinte injustifiée à la vie privée des employés visés. Les décisions ontariennes étaient fondées, en partie, sur le manque de preuve quant à l’efficacité du vaccin contre la transmission par rapport à celle des masques. En Alberta, une décision arbitrale a confirmé la politique de vaccination obligatoire contre l’influenza (laquelle n’offrait pas l’option de porter le masque) d’un établissement de soins de longue durée.

Au Québec, la décision d’un employeur de suspendre sans solde un membre du personnel ayant refusé de se faire vacciner pendant une éclosion de grippe dans un établissement de soins de longue durée a été confirmée par un arbitre, ouvrant la porte à une alternative intéressante (soit l’imposition de mesures administratives) à l’obligation de se faire vacciner. Ces affaires peuvent être utiles dans le contexte de la pandémie de COVID-19, sans toutefois être déterminantes.

La tenue de dossiers

Les employeurs qui mettent en place un programme de vaccination devront demander à leurs employés de fournir une preuve de vaccination et la consigner dans un dossier. Le contenu et la nature d’un tel dossier, de même que les mesures devant être prises pour protéger les renseignements personnels, peuvent varier selon la province ou le territoire en cause, et selon les lois sur la protection de la vie privée et des renseignements personnels applicables.

Les voyages

Les employés qui voyagent pour des raisons professionnelles sont actuellement tenus de présenter un résultat négatif à un test de dépistage de la COVID-19 avant de rentrer au Canada. Aucune exemption n’est encore prévue pour les personnes qui ont été vaccinées. Cette règle pourrait toutefois changer une fois que le vaccin sera plus largement accessible.

Conclusions

À bien des égards, la promesse de vaccins facilement accessibles est une lumière au bout d’un long et sombre tunnel. Les employeurs peuvent jouer un rôle clé dans la campagne de vaccination et, s’ils le font, ils doivent tenir compte de l’ensemble des enjeux soulignés dans le présent article.

À propos des auteurs

Mes Maddie Axelrod, Robert Weir, Marie-Pier Emery et Stéphanie Desjardins sont respectivement avocate principale à Toronto, associé à Toronto, et avocates à Montréal chez BLG. Tous se spécialisent particulièrement en droit du travail et de l’emploi.