Litiges et F&A: 10 bombes qui peuvent vous éclater au visage

Lors d’une transaction de fusion ou d’acquisition, une convention d’achat comprend habituellement des déclarations et des garanties étendues, ainsi que des mécanismes d’indemnisation.

Si, après la clôture de la transaction, l'acheteur estime avoir été lésé et que l’affaire se retrouve devant les tribunaux, les conséquences peuvent être douloureuses.

Cela est illustré par le récent litige opposant les albertaines NEP Canada et MEC OP, alors que le vendeur, MEC, a trompé l’acheteur notamment au moyen de formulations vagues lui permettant de ne pas pleinement divulguer ses squelettes dans le placard, menant la Cour du banc de la reine de l’Alberta à conclure à la fraude… et a accordé 200 millions de dollars en dommages à l’acheter, NEP.

Le cabinet d’avocats torontois Bennett Jones en profite pour illustrer dix choses dont il faut tenir compte en prévision d’un litige suivant une transaction entre deux sociétés privées.

1. Les litiges prennent du temps

Bien que l'acheteur ait eu gain de cause au procès, près de 10 ans se sont écoulés entre la date de clôture de la transaction et la décision de la Cour. Quelqu’un a déjà entendu parler d'arbitrage?

2. Une bien mauvaise publicité

Les décisions judiciaires appartiennent bien sûr au domaine public. De voir ses carences et ses manœuvres douteuses étalées au grand jour dans la presse n’aide en rien la réputation d’une entreprise. L'arbitrage, pourtant, est généralement confidentiel, permettant au litige de ne pas faire la une.

3. La divulgation révèle tout

Absolument tout, y compris les courriels évoquant des choses que l’on aurait préféré garder secrète… Il n'y a pas grand-chose qui s’oppose à la divulgation de courriels devant les tribunaux canadiens, à l'exception des communications privilégiées et ce, dans certaines circonstances. Il faut donc faire gaffe aux pratiques de distribution et de conservation des courriels et autres documents.

4. Accès limité du vendeur aux dossiers et au personnel

La plupart des dossiers, dont ceux du personnel, sont obtenus par l'acheteur une fois la transaction complétée. Le vendeur aura alors du mal à y accéder, et ne pourra donc pas facilement retrouver ses anciens employés qu’il voudrait faire témoigner.

5. Les cadres du vendeur deviennent des cadres de l'acheteur

Quand la direction du vendeur passe aux mains de l'acheteur, si un litige survient, cette direction peut très bien se retrouver dans la position d’avoir à témoigner contre son ancien employeur, ou d’avouer à son employeur actuel qu’il était au courant qu’un coup fourré se préparait. C’est très mauvais pour le moral des troupes, et pour la confiance.

Sans compter que si ces cadres étaient aussi actionnaires de l’entreprise vendue, ils pourraient avoir à répondre de leur responsabilité.

6. Le privilège n'appartient plus au vendeur

Le privilège, applicable aux conversations entre une partie et son avocat, appartient à la société acquise, que l'acheteur contrôle désormais. Le vendeur ne peut donc invoquer ce privilège, encore moins l’utiliser en défense–ou en attaque.

7. La fraude supplante tout

Les tribunaux ont tendance à déterminer que la fraude du vendeur rend inapplicables les stipulations de la convention quant au type et à l’ampleur de dommages. On ne peut invoquer ces clauses pour se protéger des conséquences de sa conduite fautive.

8. Les dommages potentiels peuvent être importants

Dans les cas de fraude, l'étendue des dommages et intérêts peut être très importante. Dans le cas de NEP c. MEC, la cour a accordé des dommages-intérêts pour compenser la différence de valeur entre les actifs achetés et leur valeur réelle, en plus d’en accorder en fonction du coût d’opportunité épongé par l’acheteur. Au total, la facture s’élève, rappelons-le, à 200 millions de dollars…

9. La connaissance des faits peut être assumée

Il est possible que le plaignant puisse établir, à partir des documents admis en preuve, que des personnes bien informées, y compris des cadres supérieurs du vendeur, aient eu une connaissance réelle du passif non divulgué ou ont fait preuve d’insouciance quant aux déclarations faites à l'égard de ce passif. Et engager leur responsabilité.

10. Conversations, gestes posés et toute cette sorte de chose

Les choses que les parties disent et font au cours des négociations peuvent leur nuire plus tard. Dans le cas de NEC c. MEC, les déclarations faites par les cadres du vendeur ont été utilisées pour prouver la tromperie du vendeur et la violation de son obligation de bonne foi.

Habituellement, les parties conviennent d’une clause au contrat pour exclure toute déclaration. Cependant, les clauses trop générales ne peuvent être évoquées dans le cas d'une manœuvre dolosive, ou lorsqu'une partie fait une déclaration spécifique contraire à son devoir de bonne foi. Par conséquent, les déclarations orales sciemment trompeuses peuvent être utilisées contre la défense, même si elles ne sont pas reproduites dans le contrat de vente.