Loi 21 : « Il n’y a jamais eu au Canada de souveraineté absolue », plaide Ottawa

La disposition de dérogation a ses limites, affirme le fédéral en cette troisième journée d'audiences devant la Cour suprême.

Le gouvernement fédéral et les provinces ont débattu de l’équilibre entre le pouvoir des tribunaux et celui des parlements lors de la troisième journée d'audiences en Cour suprême portant sur la contestation de la loi québécoise sur la laïcité de l'État, aussi appelée « loi 21 ».

Le plus haut tribunal du pays est appelé à se prononcer sur la constitutionnalité des recours dits « préventifs » à la disposition de dérogation prévue à l’article 33 de la Charte canadienne des droits et libertés, c’est-à-dire lorsqu’un Parlement l’inclut dans une loi pour la mettre à l'abri des contestations judiciaires, comme le Québec l'a fait pour la loi 21.

Tour à tour, les procureurs généraux du Canada, de l’Ontario, de la Saskatchewan, de l’Alberta, du Manitoba et de la Colombie-Britannique ont expliqué comment, selon eux, la disposition de dérogation, aussi connue comme la « clause dérogatoire » ou la « clause nonobstant », devait être interprétée et, le cas échéant, contrôlée par les tribunaux.

Alors que des provinces y allaient d'une mise en garde contre une intrusion (des tribunaux) dans le domaine du législateur, Ottawa a rappelé qu’il n’y avait jamais eu de souveraineté absolue au pays. Les arguments présentés illustraient une tension au coeur du fédéralisme canadien.

Aucune « souveraineté absolue », dit Ottawa

Pour l'avocat du Procureur général du Canada, Me Guy J. Pratte, le respect du principe de souveraineté parlementaire ne signifie pas pour autant que le législateur obtient carte blanche, lorsqu'il invoque l'article 33 de la Charte, pour déroger à n'importe quel droit fondamental.

Il n’y a jamais eu au Canada de souveraineté absolue, a plaidé l'avocat, mercredi.

Cette réplique a semblé contredire la procureure générale du Québec, qui avait lancé un appel, mardi, à faire confiance à notre démocratie, puisque les gardiens de la Constitution appartiennent aussi aux élus et à l’électorat.

« L'article 33 préserve l'autonomie des provinces »

Or, le Québec n'est pas la seule province à arguer que la disposition de dérogation n'est assortie d'aucune limite supplémentaire pour le législateur.

« L’article 33 a été conçu expressément pour que les débats invoquant (la disposition de dérogation) se trouvent dans l’espace public plutôt que dans les salles d’audience. (...) C’est l’urne qui tranche », a soutenu l'avocat du Procureur général de la Saskatchewan, Me Milad Alishahi, qui s'exprimait par visioconférence mercredi. L'Alberta et l'Ontario se sont aussi rangés derrière cette position.

« L’article 33 était le pilier du compromis constitutionnel de 1982, car il porte sur la question la plus fondamentale de tout le système constitutionnel, c’est-à-dire qui décide », a souligné l'avocat du Procureur général de l’Alberta, Me Malcolm Lavoie, à l'ouverture de sa plaidoirie.

« Dans notre système, les législatures provinciales sont les principales institutions qui représentent les diverses communautés de la fédération. (...) L'article 33 préserve l'autonomie des provinces dans le contexte du fédéralisme canadien », a ajouté Me Lavoie.

Même son de cloche pour l'Ontario, qui a accusé les appelants dans le dossier de la loi 21 de vouloir réécrire la Constitution sans passer par la formule d'amendement détaillée. Les conséquences de leurs arguments pour notre fédération, si la Cour les accepte, seraient irréparables et imprévisibles, a soutenu l'avocat de son Procureur général, Me Doug Downey.

La Colombie-Britannique et le Manitoba visent le compromis

Pour leur part, la Colombie-Britannique et le Manitoba ont prôné une approche plus conciliante que leurs voisines. Selon elles, même si l’article 33 ne contient pas de limites supplémentaires, cela n’empêche pas les tribunaux de se prononcer sur la constitutionnalité d’une loi protégée par la disposition de dérogation.

« Il est bénéfique que ces enjeux soient entendus dans le contexte d’une audience juste, équitable et réfléchie qui va bien plus loin que ce que les gens vont voir sur leurs réseaux sociaux », a fait valoir l'avocate du Procureur général du Manitoba, Me Deborah L. Carlson.

Fait notable, le Nouveau-Brunswick ne participe pas à cette cause devant la Cour suprême. Le ministre néo-brunswickois de la Justice, Rob McKee, avait affirmé en août 2025 que la province n'avait « aucune contribution légale » à apporter au dossier.

Les avocats représentant les appelants, la Commission scolaire English-Montréal, la Fédération autonome de l’enseignement (FAE), l'Organisation mondiale sikhe du Canada et le Conseil national des musulmans canadiens, notamment, ont plaidé lundi que l'article 33 de la Charte devait être balisé par les tribunaux. Sept des neuf juges de la Cour suprême du Canada assistent aux audiences, d’une durée historiquement longue de quatre jours. Elles prendront fin jeudi.

Le juge Mahmud Jamal s’est récusé du dossier puisqu’il présidait l'Association canadienne des libertés civiles (ACLC) lorsque l’organisme a contesté la loi 21. Le tribunal a également annoncé que la juge albertaine Mary T. Moreau n’y assisterait pas non plus, sans motiver sa décision. La Loi sur la laïcité de l'État interdit notamment le port de signes religieux par certains employés relevant de l'État québécois en position d'autorité, comme les juges, les policiers, les procureurs de la Couronne, les directeurs d'école et les enseignants.