Le processus de certification des actions collectives est long, coûteux, redondant, et il représente une perte de temps et d'argent pour toutes les parties, dit la communauté juridique. Parce qu’au bout du compte, à peu près toutes les demandes obtiennent le feu vert de la cour.

« Une mondanité procédurale » et une « entrave à l'accessibilité de la justice », qui suscite une « insatisfaction généralisée ». C'est là l'essentiel du propos de la juge Marie-France Bich, qui commente ainsi le processus de certification des actions collectives dans l'obiter de sa décision rendue dans Charles c. Boiron, en octobre dernier.

Un processus si peu contraignant, juge Marie-France Bich, qu'on assisterait d'ailleurs à l'émergence d'une « industrie de l'action collective », qui n'est pas sans rappeler les ambulance chasers américains, ces avocats de litige qui se pointent sur les lieux d'accident pour distribuer carte d'affaire et conseils juridiques aux victimes.

Renversant la décision du juge de première instance de ne pas autoriser une action collective contre un fabricant de produits homéopathiques, la juge de la Cour d'appel a succombé « à la tentation de faire quelques commentaires » sur un processus dont elle remet en question l'utilité.

Observant que la barre n'est pas très haute pour autoriser une demande d'action collective, et que celle-ci se verra presque toujours accordée le feu vert, elle remet question l'utilité du processus.

« Un cri du cœur »

« C'est certainement un cri du cœur judiciaire, commente l'ex-juge André Rochon, aujourd'hui conseiller chez Prévost Fortin D’Aoust. « Elle remarque que l'action collective collective prend de l'importance, et on constate que le système ne fonctionne pas bien. Elle demande donc au législateur de faire de deux choses l'une : ou bien on abolit le processus, ou on relève le test, qui est très bas. »

Me Rochon participera à un débat sur la question à l'Association du barreau canadien, à la mi-février. Seront présent avec lui Sylvie Rodrigue de Torys pour la défense, l'ex-juge Pierre J. Dalphond et l'avocat des parties demanderesses Jacques Larochelle.

L'ex-juge de la Cour d'appel se dit d'accord avec la juge Bich : Engager autant de ressources dans une procédure dont l'issue est tellement prévisible, la certification étant rarement refusée, « ça doit être remis en question », concède Me Rochon.

Marie-France Bich en rajoute : l'action collective devrait favoriser l'accès à la justice, mais « le processus d'autorisation préalable (…) entrave cet accès. (…) Il est une formalité dont les coûts exorbitants ébranlent (sa) raison d'être. (C'est) une sorte de mondanité procédurale ne permettant pas un filtrage efficace ».

Le Québec permissif

Pierre J. Dalphond, de Stikeman Elliott, concède que les conditions québécoises ont facilité l'autorisation d'une pléthore de recours. « Au Québec, on a eu tendance à dire que le seuil d'autorisation est plus bas encore qu'ailleurs au Canada: par exemple on n'a pas besoin du rapport d'expertise » lors de la certification. Tout au plus doit-on avoir une chance raisonnable de remporter sa cause.

Ex-juge de la Cour d'appel, Me Dalphond signale qu'il est un de ceux qui sont à l'origine de l'éclosion des actions collectives. « On se disait on veut que ça parte, après on verra, donc les tribunaux québécois ont toujours été très ouverts aux recours », dit-il.

Jugé plus « coulant » que bien d'autres juridictions, le Québec serait ainsi l'un des endroits où les actions collectives sont relativement facile d'accès.

L'année 2016 a d'ailleurs été passablement occupé à ce chapitre, alors que 63 recours ont été déposé en Cour supérieure, selon le Registre des actions collectives. Le Fonds d'aide aux actions collectives a quant à lui enregistré un record en 2015-2016, soit l'ouverture de 40 nouvelles demandes de financement, soit le nombre le plus élevé jamais enregistré, selon le rapport annuel 2015-2016. Pour la même période, 117 demandes de financement d'actions collectives ont été traitées.

Alors qu'en Europe, les actions collectives ne sont pas permises, les États-Unis imposent des critères de certification beaucoup plus sévères qu'au Canada, explique Me Dalphond. « On doit analyser la question en termes de coûts-bénéfices », explique Me Dalphond, qui estime que si 100 % des demandes sont autorisées, le processus actuel n’a pas sa raison d'être.

Statu quo inacceptable

« Le statu quo est inacceptable », renchérit Sylvie Rodrigue, associée chez Torys. Elle remarque que depuis 2014-2015 environ, « la cour semble se dire que son rôle est de tout autoriser, sauf circonstances exceptionnelles ».

Celle qui plaide en défense tant au Québec qu'en Ontario constate que le test de certification, dans la Belle Province, est tellement souple « qu'il vaut mieux aller directement à procès. Comme ça, la défense a plus rapidement l'occasion de plaider sa cause. J'ai plaidé plusieurs causes que j'aurais pu faire rejeter en moins de deux mois, mais cela était impossible pendant la certification », soutient me Rodrigue.

Autre effet « pervers » de la certification trop facile, « certains avocats déposent beaucoup de recours en sachant que le fardeau de la preuve, au préalable, est minimaliste. Ils ont parfois une quinzaine de causes en suspens », constate Sylvie Rodrigue.

Elle est d'avis que si la certification est abolie, les cabinets dont le modèle d'affaires est d'avoir plusieurs cause en parallèle auront une mauvaise surprise. « Certains avocats en demande sont très prolifiques et attendent qu'il y ait un règlement. C'est très facile, ils n'ont pas beaucoup de travail en raison du minimum de preuve nécessaire; si les dossiers vont à procès rapidement, ils n'auront pas les ressources nécessaires pour mener tous les dossiers à terme. »

L'avocat Jacques Larochelle, de Québec, est également contre le maintien du statu quo. « Mais avec des nuances, dit-il. Pour les questions de droit apparent, on peut certainement passer outre la certification et plutôt plaider l'irrecevabilité, comme le suggère la juge Bich. Par contre, il faut néanmoins qu'un juge fasse le travail de vérification de la qualité du plaignant. On ne peut pas laisser cela à la seule appréciation de la défense », conclut-il.

« Il serait temps que le législateur se penche sur la question et l'on s'étonne d'ailleurs que la chose n'ait pas été au programme de la dernière réforme du Code de procédure civile », tranche la juge Bich.