Droit-inc a décortiqué la poursuite avec Me Daniel Martin Bellemare. Photo : LinkedIn et Google
Droit-inc a décortiqué la poursuite avec Me Daniel Martin Bellemare. Photo : LinkedIn et Google
Coup de tonnerre, mardi, dans la Silicon Valley. Après un an d’enquête, le département américain de la Justice, rejoint par onze procureurs généraux d’États, a officiellement déposé une poursuite contre Google, l’accusant d’avoir utilisé des pratiques anticoncurrentielles pour que son moteur de recherche obtienne un monopole.

Droit-inc a épluché cette poursuite de 58 pages – dont les procédures risquent de s’étaler sur des années – avec Me Daniel Martin Bellemare, membre des Barreaux du Québec et du Vermont, pratiquant à son compte dans le domaine de la concurrence, notamment.

Droit-inc : Pouvez-vous nous expliquer pourquoi Google est poursuivi? Qu'est-ce qu'on lui reproche?

Essentiellement, ce qui est allégué, c'est que Google a acquis un monopole en ce qui concerne les moteurs de recherche, et l'a maintenu, en ayant recours à des pratiques anticoncurrentielles, plutôt qu'en ayant uniquement recueilli les fruits de ses efforts pro-concurrentiels pour en arriver là où il est, en termes de moteur de recherche dominant sur le marché.

Ce qui est reproché à Google, ce n'est pas d'avoir un monopole en soi, avec son moteur de recherche, mais d'avoir acquis et maintenu ce monopole-là en ayant recours à des pratiques anticoncurrentielles, plutôt que d'en arriver là uniquement en raison d'un produit ou d'un service qui est supérieur à celui de leurs concurrents.

On leur reproche notamment des ententes d'exclusivité, des ententes de ventes liées (« tying arrangements », en anglais), c’est-à-dire le fait de conditionner la vente ou l'achat d’un produit à l'achat d'un second produit.

Dans la poursuite, on allègue que la pratique anticoncurrentielle, ce qu'ils appellent le « lock up distribution channel », ça visait à empêcher que des concurrents puissent les concurrencer pour leur moteur de recherche. Ils prétendent par exemple que Google payait des milliards de dollars à des distributeurs comme Apple, LG, Motorolla, Samsung, à des compagnies de téléphonie mobile comme AT&T et Verizon… et aussi à ceux qui développent des browsers alternatifs, comme Mozilla, Opera, UCWeb…

Le but, c'était de faire en sorte qu’ils ne puissent pas offrir un autre moteur de recherche que celui de Google, par défaut.

Ça ressemble un peu à la poursuite qu'il y avait eu contre Microsoft, dans les années 1990. On reprochait à Microsoft d'avoir des ententes d'exclusivité avec des fabricants d'ordinateur pour installer le système d'opération de Microsoft... Donc les entreprises ne pouvaient pas vendre un ordinateur sans que celui-ci n'ait Microsoft Office dans l'ordinateur. Ça érigeait une barrière qui était très difficile à franchir pour les concurrents.

Ce que j'appellerais le coeur du problème, c'est que Google tente d'imposer son produit sur le marché, au détriment de ses concurrents, et qu'il utilise des pratiques anticoncurrentielles pour atteindre cet objectif-là et faire en sorte que le marché soit captif en leur faveur.

Il y a aussi un autre aspect à la poursuite : elle demande un « remède structurel » pour faire cesser ce monopole... Donc ça menace la structure même de Google?

Oui... et c’est là où Google doit prendre cette poursuite très au sérieux. Le gouvernement ne demande pas uniquement au tribunal d'émettre une injonction visant à faire cesser les pratiques anticoncurrentielles; le gouvernement demande également à ce que la structure du marché soit rétablie de manière à assurer un environnement concurrentiel viable.

Ça, ça peut vouloir dire éventuellement que le tribunal pourrait ordonner à Google de se départir de certains actifs, pour faire en sorte que la situation de position dominante dans laquelle il se trouve présentement soit réduite, pour permettre à d'autres concurrents d'entrer sur le marché et de leur livrer concurrence.

Qu'est-ce que ça pourrait avoir comme conséquences, pour Google?

Par exemple, dans la poursuite antitrust qui avait eu lieu contre AT&T, la compagnie de téléphone, dans les années 1970 : l'objectif, c'était de faire en sorte qu'il y ait de la concurrence sur le marché des interurbains. Pour rétablir une structure de marché concurrentiel sur les interurbains, AT&T avait été obligé de se départir des Bell Operating Companies, c’est-à-dire des compagnies de téléphone locales, pour faire en sorte que les concurrents d'AT&T puissent avoir accès aux mêmes réseaux.

Dans le cas de Google, la structure de marché pour les moteurs de recherche n’est pas la même que dans le téléphone, mais ça peut vouloir dire qu'ils soient obligés de se départir de certains actifs, soit au profit de concurrents existants, ou d'entreprises qui veulent entrer sur le marché pour livrer concurrence à Google.

Ça mettrait fin à Google dans sa forme institutionnelle et organisationnelle actuelle. L'entreprise continuerait à s'appeler Google, mais... elle pourrait être amputée d’une partie importante de ses actifs.

Donc pour vous et moi, qui sommes habitués d'utiliser Google tous les jours, est-ce que ça pourrait changer quelque chose?

Non, Google va continuer d'être là. Sauf qu'il va peut-être y avoir beaucoup d'autres moteurs de recherche que Google, et Google ne sera peut-être plus le moteur de recherche par défaut qu'il est présentement sur de nombreux appareils et systèmes…

On se retrouverait dans la situation un peu similaire à celle de l'interurbain, il y a 30 ans. Avant, il y avait juste Bell avec qui on pouvait faire affaire, pour l'interurbain. Maintenant, les compagnies de téléphone, il y en 1001 avec qui vous pouvez faire affaire...

De sorte que pour Google, qui est le moteur de recherche dominant, ne le sera peut-être plus... Et c'est l'objet de la poursuite.

Pensez-vous que la poursuite a des bonnes chances de réussite?

C'est très bien articulé. S'ils réussissent à prouver tout ce qu'ils allèguent, oui, effectivement, ils ont de bonnes chances de réussite.

Mais la bonne vieille règle de droit civil s'applique également dans ce contexte : c'est à celui qui allègue quelque chose de le prouver. Ce n'est pas une poursuite criminelle, alors ce sont les règles de droit civil qui s'appliquent.

Et ce qui va être intéressant, ça va être de voir la défense de Google. J'attends ça avec impatience!

Pour l'instant, leur défense semble être que s'ils sont rendus là, c'est parce qu'ils sont le meilleur moteur de recherche...

D'après ce que je peux voir, étant donné qu'ils sont poursuivis sur Sherman Act (la loi fédérale sur la concurrence), Section 2, ils vont plaider la « superior competitive performance ». Ils vont dire : la position dominante qu'on a acquise, on l'a acquise au mérite, et jamais on n'a utilisé des pratiques anticoncurrentielles pour l'obtenir. Et c'est là-dessus que ça va se jouer. D'ailleurs, c'était la même défense que Microsoft plaidait.

Cette poursuite risque de s'échelonner sur des années...?

Ah oui, ça va être long... on n'est pas aux petites créances! Ce n'est pas une chicane de clôture.

Juste au niveau de la communication de la preuve, ça va être une guerre de tranchées. Le gouvernement a déjà des informations, mais de part et d'autre, on peut s'attendre à une avalanche de requêtes.

Les deux parties vont demander à la partie adverse de divulguer sa preuve au complet, il va y avoir probablement des interrogatoires…

Mais, heureusement, là-bas, contrairement à ici, l'affaire est sur le « case management ». Alors le juge qui va entendre l'affaire, c'est lui qui va s'assurer que l'affaire procède de façon ordonnée. Et le juge nommé initialement suivra l'affaire jusqu'au procès, et c'est même lui qui va présider le procès aussi. Il suivra tout le déroulement de l'instance. C'est rassurant.

Ce n'est pas comme ici... Ce n'est pas régi par le code de procédure civile, et heureusement!

Quelle est la prochaine étape?

Google doit produire une défense écrite. Ils ont 21 jours... mais ils vont probablement obtenir plus que 21 jours.

Pensez-vous que cette poursuite pourrait en engranger plusieurs autres?

La loi prévoit un recours en dommages, si le gouvernement obtient gain de cause, et qu'il réussit à faire déclarer que Google a monopolisé le marché. Ceux qui vont prétendre avoir subi un préjudice vont pouvoir utiliser le jugement, qui va faire preuve prima facie des agissements qui sont reprochés à Google.

Ils n'auront pas à faire la preuve entière, à reprendre le dossier à zéro et à construire toute la preuve, en ce qui concerne la reconnaissance du fait que Google a monopolisé le marché.

Si la personne se fait reconnaître l'intérêt à poursuivre, elle va pouvoir se voir allouer non seulement des dommages compensatoires, mais le tribunal n'aura pas de discrétion, il va être obligé de multiplier le montant de ces dommages par trois. C'est un effet dissuasif.

S'il y a un règlement, par contre, ça ne fait pas preuve prima facie. Il faut qu’il y ait un jugement final qui déclare que Google a enfreint la loi. Si c'est le cas, ils sont dans le pétrin. Ça peut vouloir dire des sommes assez importantes.