La recherche des lignes directrices les plus complètes possible sur les contrôles de propriété visant des concurrents se poursuit

À la suite de modifications apportées au cours des dernières années aux dispositions de la Loi sur la concurrence (la « Loi ») relatives à l’abus de position dominante et aux accords civils anti-concurrentiels, le Bureau de la concurrence (le « Bureau ») a publié en 2024 des lignes directrices sur la façon dont les restrictions à l’utilisation de propriétés peuvent être visées par ces dispositions. La version préliminaire de ces lignes directrices sur le contrôle de propriété (les « lignes directrices préliminaires ») a fait l’objet d’un bulletin précédent.

Comme discuté dans un autre bulletin, le Bureau a aussi pris certaines mesures d’application de la loi qui, jusqu’à maintenant, se sont concentrées exclusivement (du moins selon les renseignements publics) sur les baux d’épiceries qui limitent la capacité des propriétaires de louer l’espace à des concurrents. La version actualisée qui vient d’être publiée, Les contrôles de propriété visant des concurrents et la Loi sur la concurrence (les « lignes directrices actualisées »), remplace la version précédente.

Ce document énonce les situations où les contrôles de propriété visant des concurrents qui figurent dans les baux commerciaux actuels et nouveaux, ainsi que dans les clauses restrictives accompagnant des droits dans un bien-fonds, peuvent soulever des problèmes relativement à la Loi récemment modifiée. Les lignes directrices actualisées répondent à l’une des préoccupations importantes non résolues dans la version préliminaire en expliquant la relation entre le concept de « contrôle justifié » et les dispositions pertinentes de la Loi. Toutefois, une grande incertitude persiste quant à la façon dont ceux qui concluent des accords de propriété devraient évaluer leur utilisation future des contrôles de propriété.

Changement de ton

Les lignes directrices de 2024 suggèrent une approche systématique en matière d’application de la loi, laissant entendre que le Bureau prendrait des mesures contre tout contrôle de propriété injustifié sur le plan concurrentiel.

Les lignes directrices actualisées assouplissent la position du Bureau. Ce dernier reconnaît expressément que même lorsque le contrôle de propriété ne remplit pas les critères (que nous examinerons ci-dessous), il n’enfreint pas automatiquement la Loi. Toutefois, le Bureau réitère son conseil au marché : l’option la plus sûre pour éviter les risques d’application de cette loi est de s’assurer que tout contrôle de propriété est « justifié ».

En d’autres mots, ni la version préliminaire ni la version actualisée des lignes directrices ne laissent entendre que le Bureau a l’intention d’exempter les contrôles de propriété mis en place avant l’apport des modifications législatives. Elles précisent plutôt que les entreprises doivent examiner les contrôles énoncés dans leurs accords pour s’assurer qu’ils sont conformes à la Loi.

Critères d’évaluation du caractère justifié d’un contrôle de propriété

Le Bureau confirme que la première étape de son analyse d’application de la loi sert à déterminer si un contrôle de propriété est justifié, en se basant sur le fait qu’il est strictement adapté et raisonnablement nécessaire à un objet favorable pour la concurrence. Il ajoute qu’il n’a pas l’intention de contester les contrôles de propriété qu’il considère comme favorables pour la concurrence, et donc justifiés.

Les questions ci-dessous, formulées de manière similaire dans les deux versions des lignes directrices, guident l’analyse du Bureau.

Le contrôle de propriété est-il nécessaire pour permettre à une nouvelle entreprise d’entrer sur le marché ou pour encourager un nouvel investissement? Existe-t-il d’autres moyens de permettre une telle entrée ou un tel investissement sans rendre la concurrence plus difficile pour les rivaux? (Les lignes directrices actualisées précisent que cette analyse pourrait inclure un contrôle de propriété nécessaire pour inciter un détaillant à investir dans l’amélioration d’un espace qu’il loue déjà.)

Ce contrôle de propriété permettrait-il l’atteinte d’un « objet légitime » s’il durait moins longtemps?

Ce contrôle de propriété permettrait-il l’atteinte d’un « objet légitime » s’il était plus restreint géographiquement?

Ce contrôle de propriété permettrait-il l’atteinte d’un « objet légitime » s’il couvrait moins de produits ou de services?

Facteurs supplémentaires à considérer dans l’analyse

Dans les lignes directrices actualisées, le Bureau ajoute qu’il évalue trois facteurs clés en particulier pour déterminer si le contrôle de propriété est justifié ou non :

Échéance: La restriction est-elle limitée à la durée minimale nécessaire pour protéger l’investissement? Le Bureau note que la législation sur la concurrence au Royaume-Uni interdit aux grands détaillants d’épicerie, à quelques exceptions près, de conclure des clauses d’exclusivité d’une durée de plus de cinq ans à compter de la date d’ouverture de l’épicerie.

Zone géographique: La clause s’applique-t-elle inutilement à d’autres emplacements ou seulement à la propriété en question? Le Bureau précise que les clauses d’exclusivité qui limitent la concurrence dans d’autres établissements appartenant à un même propriétaire ne sont généralement pas justifiées.

Produits et services: La restriction couvre-t-elle uniquement les catégories de produits ou de services qui sont raisonnablement nécessaires à l’atteinte de l’objet légitime?

Même si ces facteurs ne sont pas déterminants, le Bureau laisse entendre que les contrôles qui dépassent ces limites ont peu de chances d’être justifiés.

Clarification du cadre d’application de la loi (articles 79 et 90.1)

Comme dans leur version préliminaire, les lignes directrices actualisées indiquent que le Bureau peut contester des contrôles de propriété qui sont injustifiés en recourant principalement à deux dispositions de la Loi.

L’article 79 (abus de position dominante), qui met habituellement l’accent sur la partie qui a proposé le contrôle de propriété visant des concurrents ou qui en bénéficie, laquelle sera souvent le locataire ou le fournisseur lorsqu’une clause restrictive s’applique. Les lignes directrices actualisées précisent que le Bureau peut évaluer si la partie occupe une position dominante au niveau local, régional ou sectoriel, en fonction de la structure et de la dynamique de marché. Cela peut dépendre de facteurs comme l’étendue de l’utilisation des contrôles de propriété et la manière dont la concurrence s’exerce. Elles précisent également que si le Bureau demande des sanctions administratives pécuniaires, il veut « qu’elles soient significatives afin d’inciter l’entreprise à se conformer à la disposition de la Loi ».

L’article 90.1 (accords anti-concurrentiels), selon lequel toutes les parties à l’accord – locataires, propriétaires, vendeurs ou acheteurs – peuvent faire l’objet d’une enquête. Les lignes directrices actualisées expliquent que le Bureau peut, selon les circonstances, demander des mesures correctives distinctes aux différentes parties à l’accord.

Évaluation des effets anti-concurrentiels

Dans ses lignes directrices actualisées, le Bureau indique qu’il évaluera si une restriction a pour effet de nuire à la concurrence en se concentrant sur les barrières à l’entrée ou à l’expansion créées par un contrôle de propriété et en tenant compte des éléments suivants :

Les concurrents sont-ils en nombre suffisant et sont-ils efficaces sur le marché?

D’autres emplacements non couverts par le(s) contrôle(s) de propriété sont-ils disponibles?

Le fait de forcer les concurrents à choisir des emplacements sans contrôle de propriété nuit-il considérablement à leur capacité de livrer concurrence efficacement?

Les concurrents doivent-ils ouvrir plusieurs établissements pour être compétitifs?

D’autres barrières amplifient-elles les effets de la clause?

Cependant, les lignes directrices actualisées fournissent peu d’indications sur le niveau d’effets requis pour qu’un contrôle de propriété soit considéré comme nuisant considérablement à la concurrence ou l’empêchant. Le Bureau continue plutôt d’encourager les parties à éviter de conclure ou de mettre en œuvre des clauses en matière de contrôle de propriété visant des concurrents qui ne sont pas justifiées.

Ambiguïté dans l’application des accords entre des non-concurrents (article 90.1)

L’article 90.1 s’applique aux accords entre des non-concurrents seulement s’ils empêchent ou diminuent sensiblement la concurrence et si une partie importante de ceux-ci a pour objet d’empêcher ou de diminuer la concurrence sur un marché. Dans ses lignes directrices actualisées, le Bureau précise, de manière tautologique, que pour statuer sur cette question, il doit évaluer si l’accord nuit à la concurrence :

« Lorsque nous analysons des accords qui incluent des contrôles de propriété visant des concurrents, nous nous concentrons sur la question de savoir si l’accord a pour effet de nuire à la concurrence. Le cas échéant, nous nous attendons à ce que le contrôle de propriété visant des concurrents soulève des préoccupations relativement à l’article 90.1. En effet, si un accord a pour effet de nuire à la concurrence, il est alors vraisemblable que l’objet d’une partie importante de l’accord soit de nuire à la concurrence. »

Cette explication n’est pas limpide. Les lignes directrices actualisées du Bureau semblent confondre « effet » et « objet ». Par ailleurs, cette interprétation laisse entendre qu’il n’y a pas de sens réel à donner à la récente modification de la Loi exigeant qu’une contestation des accords anti-concurrentiels entre des non-concurrents doive être fondée sur un objet anti-concurrentiel.

Considérations pratiques

Les lignes directrices actualisées du Bureau adoptent un ton plus équilibré, mais ne modifient pas sensiblement les conseils donnés aux participants du marché et ne fournissent pas d’aide substantielle pour déterminer si un contrôle de propriété visant des concurrents risque d’enfreindre la Loi. Déterminer si une clause particulière enfreint la Loi continuera d’être, semble-t-il, un exercice fondé sur des faits très précis qui nécessite d’examiner avec attention la disposition légale pertinente, le contexte du marché et la justification opérationnelle.

Il convient également de noter que ni le Tribunal de la concurrence ni les parties privées qui tenteraient de contester les contrôles de propriété visant des concurrents ne sont liés par l’approche en matière d’application de la loi que le Bureau expose dans ses lignes directrices actualisées.

Recommandations

Voici ce que nous recommandons aux entreprises :

Vérifier les accords actuels afin de déterminer et d’évaluer les contrôles de propriété visant des concurrents qui risquent d’être contestés.

Documenter les justifications légitimes et favorables pour la concurrence lorsque de tels contrôles sont mis en œuvre ou préservés.

Demander un avis juridique lors de l’évaluation, de l’introduction ou de la renégociation de clauses de baux commerciaux qui sont susceptibles de restreindre l’accès des concurrents.

À propos des auteurs

Joshua Chad est un avocat chez McMillan dans le domaine de la concurrence, de l’antitrust et des investissements étrangers.

Mishail Adeel est avocate au sein du cabinet McMillan.

Jacob Stucken développe une pratique chez McMillan en location immobilière commerciale, représentant à la fois des propriétaires et des locataires de multiples catégories d’actifs et territoires de compétence.

Christina Kobi fait partie du groupe de pratique location immobilière de McMillan.

James Musgrove est un avocat spécialisé en droit de la concurrence et antitrust chez McMillan.