L’assureur a-t-il toujours le choix de l’avocat de défense ? Non, dit la Cour supérieure

Dans une décision récente, Desjardins Assurances Générales c. Arseneault Toitures Inc. et Compagnie d’assurance AIG du Canada, 2024 QCCS 4894, la Cour accueille une demande de type Wellington et autorise l’assuré à choisir l’avocat qui aura la charge de sa défense, contrairement au principe usuel voulant que le choix de l’avocat de défense revient à l’assureur.

Cette affaire illustre bien les conflits qui peuvent exister entre la position de couverture de l’assureur et la défense de son assuré. Elle démontre également l’importance, pour l’assureur, de ne pas prendre position trop rapidement quant à l’application d’une exclusion ou d’un engagement formel, au risque de perdre le droit de sélectionner l’avocat de son choix dans certaines circonstances.

Les faits

Le 9 juillet 2020, un incendie s’est déclaré dans un immeuble assuré par Desjardins Assurances Générales inc. (« Desjardins »), alors que des travaux avaient lieu sur la toiture. Ayant indemnisé son assuré, Desjardins intente un recours subrogatoire contre Arseneault Toitures inc. (« Arseneault »), l’entrepreneur en toiture qui effectuait ces travaux. Elle allègue que l’incendie résulte de la négligence d’Arseneault, laquelle est couverte par une police d’assurance responsabilité civile émise par la Compagnie d’assurance AIG du Canada (« AIG »), également poursuivie comme co-défenderesse. AIG choisit initialement de prendre fait et cause pour Arseneault.

Toutefois, après l’interrogatoire hors cour d’un employé d’Arseneault et le dépôt du rapport d’intervention du Service de sécurité incendie, AIG avise Arseneault qu’elle n’entend plus continuer à assumer sa défense, puisqu’elle estime que les conditions prévues à l’Avenant #8 portant sur l’exécution des travaux de toiture n’ont pas été respectées. En parallèle, AIG dépose un exposé des moyens de défense dans lequel elle soutient qu’elle ne peut être tenue responsable, vu l’application de l’Avenant #8. Arseneault dépose donc une requête de type Wellington contre AIG afin de l’obliger à prendre fait et cause. De plus, Arseneault demande qu’on lui permette d’engager l’avocat de son choix, aux frais d’AIG, en raison de sa volte-face concernant l’obligation de défendre.

L’analyse

L’analyse de la Cour porte sur deux questions distinctes : (1) AIG a-t-elle l’obligation de défendre Arseneault?; (2) Dans l’affirmative, Arseneault peut-elle, dans les circonstances, choisir l’avocat qui la représentera aux frais d’AIG?

a) L’obligation de défendre

Les principes applicables à l’obligation de défendre sont désormais bien connus. Cette obligation est engagée dès que les procédures laissent transparaître une simple possibilité que la demande donne lieu à une condamnation relevant de la police d’assurance. Une simple ambiguïté ou un doute à cet égard suffisent pour déclencher l’obligation de défendre. L’analyse doit être fondée sur les allégations de la procédure introductive d’instance et les pièces y étant annexées.

En l’occurrence, la Cour conclut que la procédure intentée contre Arseneault tombe dans le cadre de la garantie prévue par la police d’assurance, ce qu’AIG a implicitement reconnu en prenant initialement fait et cause. Cette étape étant franchie, il appartient à l’assureur de démontrer qu’une clause d’exclusion s’applique de manière claire et non équivoque, de sorte qu’il n’existe aucune possibilité d’indemnisation en vertu de la police d’assurance.

En ce sens, AIG invoque l’Avenant #8 applicable aux travaux de toiture, qui stipule entre autres : « durant les travaux de pose de membrane par thermosoudage, (…) une personne compétente doit demeurer sur place à la fin des travaux (…) pour une période d’au moins soixante (60) minutes depuis la dernière application de chaleur à tous les endroits où du thermosoudage à (sic) lieu, avec un thermomètre à main infrarouge conçu à cet effet pour détecter les zones de chaleur excessive sur la toiture ».

La position d’AIG est fondée sur l’interrogatoire hors cour d’un employé d’Arseneault, qui, de mémoire, ne pouvait confirmer si un chalumeau au propane avait été utilisé, si quelqu’un était resté sur place une heure après les travaux et si les relevés de températures requis avaient été pris conformément à l’Avenant #8. Par conséquent, AIG confirme par lettre datée du 22 mai 2024, qu’elle nie couverture sur la foi de cet interrogatoire, invoquant que « les conditions de l’avenant no. 8 n’ont pas été respectées, ce qui rend désormais la garantie nulle et sans effet et ce, malgré la survenance du sinistre ».

La Cour conclut que la position prise par AIG est prématurée. En effet, celle-ci est basée sur l’absence de souvenirs d’un salarié d’Arseneault lors d’un interrogatoire hors cour. Autrement dit, le salarié n’a pas confirmé qu’il y avait effectivement eu absence de surveillance ou de respect des conditions prévues à l’Avenant #8, mais a plutôt indiqué qu’il ne s’en souvenait pas. Il devra y avoir une analyse de la force probante qui sera ultimement accordée à ce témoignage par la Cour, à l’issue d’un procès tenu à la lumière d’une preuve complète.

Compte tenu de ce qui précède, la Cour estime qu’AIG n’a pas su démontrer que l’Avenant #8 s’applique de manière claire et non équivoque. Ainsi, la requête de type Wellington présentée par Arseneault est accueillie.

b) Le choix de l’avocat

La deuxième question soulevée par ce dossier est plus complexe. En principe, l’assureur qui doit prendre fait et cause peut choisir l’avocat qui assurera la défense de l’assuré. Néanmoins, Arseneault soutient que le lien de confiance a été rompu avec l’avocate initialement sélectionnée par AIG, de sorte que le choix de l’avocat lui revient.

La Cour réfère à une revue exhaustive de la jurisprudence sur le choix de l’avocat, effectuée dans la décision Aviva, compagnie d’assurances du Canada c. Construction et pavage Dujour ltée (« Dujour »). Pour que l’assuré ait le droit de sélectionner son propre avocat, il n’est pas suffisant que l’assureur ait à tort refusé de prendre fait et cause. Il faut plutôt qu’il existe des circonstances telles que l’assuré ne puisse pas avoir confiance dans les moyens de défense qui seront mis en œuvre par l’avocat choisi par l’assureur.

Ces circonstances peuvent inclure, sans s’y limiter : des comportements équivoques de l’avocat choisi par l’assureur, la confusion entre les rôles des avocats de défense et de couverture, l’incompatibilité entre le mandat ou les instructions reçues et les intérêts de l’assuré, ou encore un refus prématuré de prendre fait et cause fondé sur la faute intentionnelle.

Dans la décision Dujour, par exemple, l’assureur avait nié couverture après avoir fait enquête contre l’assuré pendant plusieurs mois, avant que la poursuite ne soit intentée. Les motifs présentés par la Cour dans cette affaire sont éclairants : l’assureur n’a pas dit à son assuré « je ne te couvre pas parce que ce qui est allégué contre toi (m)’apparait exclu de la police ». Il a plutôt dit « je ne te couvre pas parce qu’ayant moi-même fait enquête sur cette affaire, j’ai constaté que les dommages survenus sont exclus ». La Cour a donc accepté que l’assuré choisisse son avocat.

La Cour transpose les motifs de l’affaire Dujour au dossier Arseneault. En l’espèce, le refus de prendre fait et cause d’AIG ne découle pas d’une mauvaise lecture des allégations de la procédure et des pièces à son soutien. C’est plutôt après avoir recueilli une preuve partielle, via l’interrogatoire hors cour d’un employé d’Arseneault et avoir tiré des conclusions quant à la force probante de ce témoignage qu’AIG a révisé sa position. D’ailleurs, la Cour souligne qu’AIG a elle-même déposé un exposé des moyens de défense alléguant la faute et la négligence d’Arseneault en lien avec le non-respect des conditions de l’Avenant #8.

Par conséquent, la Cour conclut que les craintes et la rupture du lien de confiance entre Arseneault et l’avocate retenue et payée par AIG sont bien fondées. Dans les circonstances, Arseneault est autorisée à mandater son propre avocat, aux frais d’AIG.

Conclusion

Cette affaire a donné lieu à une décision d’intérêt quant aux circonstances particulières pouvant justifier la sélection de l’avocat de défense par l’assuré, lorsque l’obligation de défendre est déclenchée. Il importe toutefois de rappeler que le choix de l’avocat revient, en principe, à l’assureur lorsque l’obligation de défendre est déclenchée.

Ce principe demeure, même lorsque le refus de prendre fait et cause est fondé sur une lecture erronée des allégations de la procédure ou une interprétation incorrecte de la police d’assurance. Dans ce cas-ci, c’est la décision de l’assureur de réviser sa position initiale à la suite d’une preuve partielle et de déposer un exposé des moyens de défense allant clairement à l’encontre des intérêts de l’assuré qui ont été déterminants.

À propos de l’auteur

William Plante-Bischoff est avocat au sein du groupe de droit des assurances chez RSS. Sa pratique porte principalement sur la couverture d’assurance.