Comment conclure un transfert d'entreprise?

Avocat au bureau de Gowling WLG à Montréal, Me Michael Garellek pratique en litige commercial et en droit des affaires. Droit-inc. l'a rencontré afin qu'il nous explique comment doit se dérouler un transfert d'entreprise.

Quelles sont les choses à ne pas oublier lorsqu'on fait un transfert d'entreprise?

Il y a plusieurs éléments à considérer; personnellement, je me fie à cinq éléments précis à ne surtout pas oublier.

Premièrement, il faut impérativement signer une entente de confidentialité avant même de commencer à négocier. Comme ça, si la transaction échoue, on est assuré que l'autre partie ne pourra pas utiliser les informations confidentielles qu'elle a reçues. Deuxièmement, il faut choisir comment la vente sera faite. On peut faire la transaction par vente d'actifs ou par vente d'actions. La vente d'actions permet un transfert de tout ce qui est lié à l'entreprise, donc les actifs, mais aussi les passifs et les obligations éventuelles. Aussi, elle permet dans certains cas une déduction du gain en capital réalisé. Pour ces raisons, elle est favorable au vendeur. L'acheteur préférera donc, lui, une acquisition des actifs.

Troisièmement, il faut préparer le terrain, mettre en ordre les livres et les documents nécessaires. Et il faut donc savoir quels livres et documents sont nécessaires! Quatrièmement, il faut s'assurer de connaître le régime réglementaire applicable. Par exemple, les courtiers immobiliers se voient imposer des exigences par l'Autorité des marchés financiers (AMF) et il faut les respecter. Et cinquièmement, il faut tenir compte de la transition après la clôture du contrat. Il est possible, par exemple, de devoir conclure de nouveaux contrats d'emploi avec les salariés.

Avez-vous un exemple de transfert d'entreprise que vous avez dû négocier?

Oui, récemment par exemple, j'ai dû négocier un important transfert d'entreprise à une grande société canadienne, qui s'est fait par acquisition d'actifs. Ici, la Loi sur la concurrence était en jeu et il fallait donc s'assurer de respecter toutes ses prescriptions.

Quelles sont les clauses incontournables à inclure dans un contrat de transfert d'entreprise?

Il faut prévoir des clauses de non-concurrence et de non-sollicitation. Pendant la transition, on s'assure ainsi que le vendeur ne pourra pas faire concurrence à son ancienne entreprise. Il ne pourra pas non plus faire appel à ses anciens clients.

Très souvent, on a aussi à prévoir les modalités de paiement parce que l'acheteur ne paie pas le prix total au moment de l'acquisition. Aussi, on peut stipuler que l'acheteur paie un certain pourcentage et que le reste sera versé seulement si la société atteint un certain niveau de performance : c'est la clause « earn out », la clause d'indexation sur les bénéfices futurs.