Mes Geneviève Beaudin et Noémie Lafontaine, les auteures de cet article. Source : Sites web de BCF
Mes Geneviève Beaudin et Noémie Lafontaine, les auteures de cet article. Source : Sites web de BCF
Depuis le début du processus de vaccination contre la COVID-19, de nombreuses questions en matière de droit du travail et de l’emploi ont été soulevées. Avec l’arrivée du passeport vaccinal au Québec et à l’approche de l’inévitable quatrième vague, la possibilité pour un employeur d’instaurer une politique de vaccination obligatoire en milieu de travail demeure un sujet d’actualité.

Au Québec, la Loi sur la santé publique1 prévoit la possibilité pour le gouvernement ou le ministre responsable d’imposer la vaccination obligatoire à toute la population ou à une partie de celle-ci. Toutefois, force est de constater que, présentement du moins, le gouvernement ne démontre pas l’intention d’imposer la vaccination aux salariés, de façon générale. Les employeurs doivent ainsi se questionner sur la position qu’ils adopteront, à l’égard d’un sujet soulevant plusieurs enjeux.

Un employeur peut-il contraindre un salarié à se faire vacciner?

La réponse aurait été simple si elle avait été posée il y a deux ans. Malheureusement, elle s’est complexifiée et est toujours susceptible d’évoluer en fonction notamment de la situation épidémiologique, des possibles interventions gouvernementales et des circonstances propres à chaque entreprise.

D’une part, les employeurs ont notamment l’obligation de protéger la santé et la sécurité de leurs salariés, ce qui peut se traduire par l’adoption de différentes politiques à l’interne. Les salariés ont ainsi droit à un environnement de travail sain et sécuritaire.

D’autre part, l’article 11 du Code civil du Québec prévoit le droit de chaque individu de consentir de façon libre et éclairée à ses soins de santé. De plus, la mise en place d’une politique sur la vaccination obligatoire est susceptible de porter atteinte aux droits à l’intégrité physique et à liberté de la personne, protégés par la Charte des droits et libertés de la personne (la « Charte »).

Mis à part ces éléments, il y a tout le mécanisme de discrimination en vertu de la Charte qui pourrait être invoqué. Ainsi, dans certains cas, un salarié pourrait invoquer que la vaccination obligatoire serait discriminatoire pour lui, s’il est notamment en mesure de démontrer qu’il subit une distinction illégale fondée sur son handicap ou sa religion. Des mesures d’accommodements raisonnables pourraient alors être exigées. L’employeur pourrait aussi justifier le protocole de vaccination obligatoire en faisant la preuve que celle-ci est, selon les circonstances propres de l’affaire, une exigence professionnelle justifiée.

Dans les faits, la possibilité qu’un employeur force littéralement un salarié à se faire vacciner n’est pas véritablement envisagée. Personne ne fait une telle promotion. On parle plutôt de « contrainte » dans le sens où, tout en ne forçant pas littéralement la vaccination, l’employeur impose certains types de mesures à l’endroit de salariés faisant le choix de ne pas être vaccinés. La véritable question est ainsi plutôt de déterminer quelles mesures un employeur peut adopter à l’endroit de tels salariés.

Jusqu’à présent, les tribunaux du Québec n’ont pas été saisis d’une contestation en lien avec une politique de vaccination obligatoire dans le contexte de la présente pandémie. Une sentence arbitrale, rendue en 2008, est toutefois d’intérêt. Dans l’affaire CSSS Rimouski-Neigette2, une infirmière, affectée aux soins de résidents, avait refusé de se faire vacciner contre l’influenza et de prendre la prophylaxie (Tamiflu), pour des motifs personnels. Un arbitre était alors saisi de deux griefs contestant le retrait du travail à la suite du refus de la salariée et réclamant la perte de salaire correspondante. Rejetant les griefs, l’arbitre a rappelé que l’employeur n’avait pas obligé la salariée à se faire vacciner, mais que celle-ci devait assumer son choix – et les conséquences – soit en l’espèce une perte salariale de trois jours. Les propos suivants de l’arbitre Morin sont particulièrement pertinents :

(85) LA CHARTE QUÉBÉCOISE énonce de nombreux droits et libertés conférés aux citoyens, droits qui s'appliquent dans les milieux de travail. Toutefois, la CHARTE n'est pas un contrat d'assurance tout risque permettant à une personne, en l'occurrence une employée d'un CHSLD, de recevoir une compensation pour une exclusion du milieu de travail alors qu'elle a refusé d'être vaccinée et de recevoir la prophylaxie comme c'était son choix et son droit. La preuve n'a révélé aucune contre-indication médicale à la vaccination et à la prophylaxie de même qu'aucun empêchement de nature religieuse. En autant que la CHARTE soit concernée, elle doit vivre avec son choix et ce n'est pas dans ce document de valeur quasi constitutionnelle qu'elle peut se fonder pour obtenir la rémunération des deux journées de travail perdues.3

Référant néanmoins aux critères de l’arrêt Oakes, soit le test applicable pour justifier une atteinte à la Charte, l’arbitre conclut au respect de la Charte en l’espèce. Rappelons qu’en vertu de ce test, il doit être notamment démontré que l’objectif poursuivi est suffisamment important pour justifier une violation de la Charte et que les moyens choisis sont raisonnables, ce qui implique entre autres qu’ils doivent le moins possible porter atteinte aux droits ou à la liberté en cause. L’arbitre confirme donc, dans l’affaire CSSS Rimouski-Neigette, l’importance de l’objectif poursuivi par l’imposition des mesures en cause et retient de la preuve qu’il existait un risque sérieux pour la clientèle âgée que leurs soins soient prodigués par une salariée non vaccinée, et ce au moment d’une éclosion d’influenza, afin de justifier la raisonnabilité du protocole d’intervention et son respect de la Charte.

La Cour supérieure a donné raison à l’employeur en rejetant le pourvoi en contrôle judiciaire déposé par le syndicat. Fait intéressant à noter, la Cour a rappelé qu’en n’imposant pas la vaccination obligatoire, il n’y a pas d’atteinte à un droit fondamental. Les conséquences vécues par la salariée non vaccinée sont une « une contrainte économique et non une atteinte à un droit fondamental prévu par les Chartes »4. Partant, la Cour a conclu qu’une analyse en fonction des critères de l’arrêt Oakes n’était pas nécessaire, mais que si tel était le cas, elle était en accord avec le raisonnement de l’arbitre.

Du côté des autres provinces canadiennes, les tribunaux ont parfois été appelés à se positionner sur la légalité des politiques de type « vaccin ou masque » comme moyen pour prévenir la transmission de la grippe saisonnière dans les entreprises œuvrant dans le domaine de la santé. Bien que ces tribunaux n’arrivent pas à un consensus sur la validité de ce type de politique, ils font tous valoir l’importance de la preuve scientifique afin de justifier la mesure, de même que la nécessité d’informer clairement les salariés qu’ils s’exposent à des mesures administratives ou disciplinaires en cas de refus de se conformer à la politique. Le respect de la convention collective fait également partie de leur analyse pour les employeurs syndiqués.

Que la Charte soit applicable ou non, il ressort qu’un employeur désirant adopter une politique imposant différentes mesures à des salariés non vaccinés doit s’assurer d’être en mesure d’en justifier la raisonnabilité, en cas de contestation, en prenant notamment en compte les circonstances propres au milieu de travail en cause. L’employeur a l’obligation, notamment en vertu de la Loi sur la santé et sécurité du travail, de protéger la santé et la sécurité de ses travailleurs. Si ces derniers sont en contact avec une clientèle, les droits de celle-ci doivent également être pris en compte. L’employeur devra examiner les risques propres à son milieu de travail et adopter des actions concrètes pour protéger ses salariés et sa clientèle, tout en prenant en compte les directives de la santé publique. Devraient notamment être pris en considération la distanciation physique, la présence de barrières physiques, la durée des contacts, le type de clientèle, des voyages et déplacements requis, etc.

Et si le gouvernement imposait la vaccination obligatoire?

On remarque qu’un important revirement de situation s’amorce, alors que les gouvernements des différents paliers démontrent leur désir d’imposer la vaccination à certains salariés.

Tel qu’indiqué précédemment, au Québec, la Loi sur la santé publique prévoit qu’au cours d’un état d’urgence sanitaire, le gouvernement ou le ministre responsable peut ordonner la vaccination obligatoire à toute la population ou à une partie de celle-ci contre une maladie contagieuse menaçant gravement la santé publique. Une telle ordonnance résoudrait toutes les questions que l’on se pose. Plutôt, nous sommes confrontés à des situations singulières où, par exemple, le passeport vaccinal est exigé pour la clientèle souhaitant fréquenter un restaurant, mais non pour les salariés de ce même restaurant. Le gouvernement a en effet décidé de limiter l’imposition du passeport à ces clients, mais non à ces salariés.

Ainsi, pour l’instant du moins, le gouvernement demeure réfractaire à l’idée d’exercer ce pouvoir sur l’ensemble de la population dans le contexte de la pandémie de la COVID-19, mais entend s’en prémunir à l’égard des travailleurs du domaine de la santé. En avril 2021, le ministre de la Santé et des Services sociaux a adopté l’arrêté ministériel 2021-024 en vertu duquel il imposait aux salariés d’un établissement de santé et de services sociaux de fournir une preuve de vaccination à leur employeur, faute de quoi ceux-ci devaient se soumettre à un minimum de trois tests de dépistage de la COVID-19 par semaine et en fournir les résultats à leur employeur. Le personnel qui refusait de se soumettre à cette directive devrait être réaffecté ou mis en congé sans solde lorsque la réaffectation n’était pas possible. L’évolution de la situation au niveau de la santé publique a toutefois amené le gouvernement à revoir sa directive. Ce faisant, à partir du 15 octobre 2021, les intervenants de la santé et des services sociaux qui ont des contacts rapprochés avec les patients ainsi que ceux qui sont en contact avec ces intervenants devront obligatoirement être doublement vaccinés. À défaut, ces salariés seront affectés à d’autres tâches, si cela est possible. Si cette réaffectation n’est pas possible ou si l’intervenant refuse, celui-ci ne recevra aucune rémunération.

Du côté du gouvernement fédéral, le premier ministre a quant à lui annoncé son intention d’imposer la vaccination à tous ses fonctionnaires ainsi qu’aux employés des entreprises de compétence fédérale. Les modalités d’une telle mesure n’ont toutefois pas été dévoilées.

Quelles options s’offrent aux employeurs?

Certes, les employeurs sont en droit d’exiger des directives claires des différents paliers gouvernementaux sur toute imposition de la vaccination à certaines catégories de salariés, et ce, le plus rapidement possible.

Autrement, l’imposition de la vaccination par un employeur, non visé par de telles directives, pourrait faire l’objet de contestation devant les tribunaux. Le résultat dépendra certainement des éléments justificatifs dont l’employeur concerné devra faire la démonstration, selon les circonstances propres à son entreprise.

Sans rendre obligatoire la vaccination, un employeur peut certes envisager différentes mesures à l’endroit de salariés non vaccinés. Ces mesures dépendront de chaque milieu de travail et pourront comprendre, par exemple, l’autorisation d’accès à ses locaux uniquement au personnel vacciné ou encore l’interdiction d’accès à certains locaux pour les non-vaccinés (cafétérias, salles de conférence, etc.), une réaffectation de poste, des modifications de tâches, l’imposition de mesures sanitaires et de distanciation spécifiques, l’obligation de passer régulièrement des tests de dépistage, ou encore une combinaison de ces mesures. Un retrait du travail sans solde pourra également être envisagé, tel que mentionné plus haut. Il faudrait alors s’assurer d’une justification, en tenant compte de la preuve disponible et des spécificités des postes en cause.

Enfin, mise à part la vaccination, d’autres mesures doivent être encouragées par les employeurs. Ceux-ci doivent notamment imposer le respect de la distanciation ainsi que le port du masque de qualité sur les lieux du travail. Dans un avis daté du 3 août 2021, l’INSPQ recommande toujours de maintenir une distance de deux mètres en contexte de travail. Lorsque le maintien de cette distance n’est pas possible, l’INSPQ recommande d’installer des barrières physiques ou de porter un masque de qualité. Selon l’évaluation de la situation, il s’agit donc des mesures minimales que les employeurs doivent mettre en place afin de respecter leur obligation de protéger la santé, la sécurité et l’intégrité physique des travailleurs5.

Employeurs : que devez-vous retenir?

La Charte n’est pas une protection sans limite pour les salariés refusant de recevoir la vaccination en invoquant leur choix personnel. Les droits et obligations des autres – employeurs, collègues, clientèle, population – doivent être pris en compte et être protégés. Si un salarié peut choisir de ne pas être vacciné, il doit également assumer les conséquences d’un choix nuisible pour autrui.

Ces conséquences – dans la mesure où elles sont justifiées selon les circonstances propres à l’entreprise et même propres aux postes en cause - pourront être prévues dans un énoncé écrit de l’entreprise. Il demeure néanmoins d’une grande importance d’en communiquer clairement le contenu afin que les salariés soient avisés, bien qu’ils demeurent libres de recevoir ou non le vaccin, que le refus de se faire vacciner ou de fournir une preuve de cette vaccination à l’employeur peut justifier l’imposition de mesures administratives. Le contenu de la politique doit être raisonnable et son application doit se faire de manière cohérente.

Sans avoir recours à la vaccination obligatoire, un employeur pourrait tenter de faciliter le recours à l’immunisation volontaire en menant une campagne de vaccination sur le lieu de travail. Il pourrait également mettre en place des mesures incitatives afin de motiver ses employés à recevoir la vaccination contre la COVID-19 et récompenser ceux qui fournissent une preuve de vaccination. À noter que la collecte d’informations par un employeur en lien avec la vaccination de ses salariés constitue une collecte de renseignements personnels et confidentiels qui nécessite d’être gérée conformément aux principes en la matière.

Enfin, l’annonce de l’arrivée du passeport vaccinal le 1er septembre pourrait également en motiver plusieurs à recevoir leur double vaccination afin de ne pas être visés par des restrictions en lien avec les activités et les services non essentiels. Reste à voir si le gouvernement du Québec rendra obligatoire la vaccination non seulement pour les clients, mais également pour les salariés des établissements en cause, ou encore pour d’autres catégories de salariés.

  1. Id., par. 85.
  2. Syndicat des professionnelles en soins infirmiers et cardio-respiratoires de Rimouski (FIQ) et CSSS Rimouski-Neigette, D.T.E. 2008T-454 (T.A.).
  3. Id., par. 85.
  4. Syndicat des professionnelles en soins infirmiers et cardio-respiratoires de Rimouski (FIQ) c. Morin, 2009 QCCS 2833, par. 30.
  5. Loi sur la santé et la sécurité du travail, RLRQ, c. S-2.1, art. 51.

Sur les auteures

Les avocates Geneviève Beaudin et Noémie Lafontaine font partie du groupe droit du travail et de l’emploi chez BCF avocats d’affaires à Montréal. Me Beaudin se spécialise principalement en droit du travail et de l’emploi et traite des dossiers portant sur les régimes de retraite et avantages sociaux ainsi que sur la résolution alternative de conflits. Me Lafontaine contribue à la préparation des dossiers d’appel, de pourvois en contrôle judiciaire et de griefs.