Me Cédric Marsan-Lafond, l’auteur de cet article. Source: Site web de Gowling WLG
Me Cédric Marsan-Lafond, l’auteur de cet article. Source: Site web de Gowling WLG
On ne peut que le constater : la vaccination contre la COVID-19 est un sujet qui a fait couler beaucoup d'encre au cours des derniers mois. À cet égard, plusieurs questions fondamentales peuvent se poser en milieu de travail, notamment s'il est possible pour un employeur de requérir la divulgation du statut vaccinal de ses employés afin de se conformer aux exigences imposées par un client.

Dans une décision récente, l'arbitre Denis Nadeau s'est prononcé sur le sujet, ce qui constitue une première décision arbitrale au Québec en ce qui concerne la vaccination contre la COVID-19 (1).

Les faits

La partie patronale est composée de différents employeurs offrant des services d'entretien ménager dans la région de Montréal.

Récemment, plusieurs clients de ces employeurs ont exigé que ces derniers fournissent une attestation indiquant que l'ensemble des employés assignés à leurs édifices étaient « adéquatement vaccinés » contre la COVID-19. À défaut de respecter une telle exigence, il est reconnu que les contrats de service liant les employeurs et les clients pourraient être résiliés, ce qui entraînerait la mise à pied des employés affectés à ces contrats.

Le syndicat s'est opposé à la collecte du statut vaccinal des employés, considérant qu'une telle pratique représentait une entrave au droit à la vie privée protégé par l'article 5 de la Charte des droits et libertés de la personne (ci-après la « Charte »).

De son côté, la partie patronale soutenait qu'il n'est pas de son ressort de justifier une telle exigence, celle-ci étant imposée par les clients des employeurs. Par ailleurs, les employeurs ont fait valoir que si cette pratique constituait une atteinte à un droit fondamental, celle-ci serait justifiée au regard de « l'ordre public et du bien-être général des citoyens du Québec », et ce, conformément à l'article 9.1 de la Charte.

Dans ce contexte, les parties ont saisi le tribunal d'arbitrage afin de rendre un grief de type déclaratoire sur la validité d'une telle pratique.

La décision de l'arbitre

De prime abord, l'arbitre souligne que les employeurs ne peuvent prétendre en l'impossibilité de justifier l'exigence d'attestation vaccinale selon le test applicable de la Charte en raison du seul fait que cette demande découle initialement d'un tiers (leur clientèle). Bien que les options des employeurs dans cette situation soient limitées, l'arbitre considère que les employeurs sont ceux ayant introduit cette exigence auprès de leurs employés et que celle-ci devra donc être analysée comme si elle provenait des employeurs en question.

Selon l'arbitre, le statut vaccinal est un renseignement confidentiel qui fait partie de la sphère privée d'un employé. Par conséquent, la collecte du statut vaccinal porte atteinte au droit à la vie privée prévu par l'article 5 de la Charte.

Cela dit, aucun droit fondamental n'est absolu, et l'arbitre se prête à l'analyse du bien-fondé de cette atteinte en vérifiant si cette limitation à un droit fondamental est justifiée à la lumière « de l'ordre public et du bien-être général des citoyens du Québec » tel qu'il est prévu à l'article 9.1 de la Charte.

Dans un premier temps, l'arbitre retient que l'employeur doit prendre certaines précautions afin de protéger la santé et d'assurer la sécurité et l'intégrité physique de ses travailleurs en vertu de la Loi sur la santé et la sécurité au travail (ci-après la « LSST »). Plus encore, l'arbitre reconnaît que les travailleurs sont également titulaires d'obligations à l'égard de leur propre santé, sécurité ou intégrité physique ainsi que de celle des autres personnes qui se trouvent sur les lieux de travail ou à proximité de ceux-ci.

Par ailleurs, dans le cadre du présent dossier, les parties conviennent des admissions suivantes, qu'ils qualifient de « constats scientifiques actuels » :

« a) S'il contracte la COVID-19, le salarié non vacciné est susceptible de subir les conséquences les plus graves de la COVID-19, et ce, contrairement à un salarié vacciné;
b) S'il contracte la COVID-19, le salarié non vacciné a une charge virale plus élevée qu'un salarié vacciné, et conséquemment, il est plus susceptible de transmettre ce virus. »

L'arbitre considère que ces deux postulats sont « primordiaux dans la présente analyse ». En se fondant sur ces admissions, l'arbitre en arrive à la conclusion qu'un employé non vacciné est susceptible de mettre en danger sa propre santé, mais également la santé et l'intégrité physique des personnes à qui il peut transmettre le virus.

À la lumière des constats scientifiques acceptés des parties et des principes énoncés par la LSST, l'arbitre en arrive à la conclusion que la protection du droit à la vie privée des employés « ne s'impose pas au regard des valeurs démocratiques, de l'ordre public et du bien-être général des citoyens du Québec ». Ce faisant, l'arbitre considère que l'employeur peut donc recueillir les renseignements relatifs au statut vaccinal des employés affectés aux établissements des clients ayant adopté cette exigence, et ce, tout en respectant le cadre limité dont les détails sont présentés dans la décision.

Il est intéressant de remarquer que, selon l'arbitre, la présence ou l'absence d'actions du gouvernement (par exemple l'adoption d'un décret gouvernemental) ne serait qu'un facteur parmi tant d'autres permettant d'analyser le bien-fondé de la décision de l'employeur. À cet égard, l'arbitre réitère que sa conclusion s'appuie notamment sur les « constats scientifiques actuels », les objectifs poursuivis par les clients au soutien de leur demande d'attestation vaccinale, la nature des entreprises concernées et le contexte de la pandémie qui est toujours en cours (2).

De plus, l'arbitre considère qu'un employé qui n'est pas « adéquatement vacciné » pourra être affecté auprès d'autres clients ou d'autres contrats qui ne requièrent pas cette exigence, selon les modalités du mécanisme de transfert administratif prévu par la convention collective.

Dans l'éventualité où l'ensemble des clients d'un employeur imposeraient une telle exigence vaccinale, ce mécanisme de transfert ne pourrait trouver application, et un employé qui n'est pas « adéquatement vacciné » se trouverait ainsi en situation de mise à pied selon les termes de la convention collective.

Points à retenir pour les employeurs

Il ressort de cette décision que le fait pour un employeur de requérir le statut vaccinal de ses employés afin de se conformer aux exigences de sa clientèle constitue une atteinte au droit à la vie privée protégé par l'article 5 de la Charte. Cependant, cette atteinte pourrait être justifiée en vertu du test de l'article 9.1 de la Charte selon les circonstances propres à chaque cas d'espèce, notamment selon la nature de l'entreprise en question.

Il convient de mentionner que la présente décision ne se prononce pas sur le bien-fondé d'une exigence de vaccination imposée directement par l'employeur. C'est pourquoi il convient de surveiller attentivement les développements jurisprudentiels qui seront publiés à ce sujet.

Pour plus d'information concernant les répercussions éventuelles de cette décision sur vos activités, nous vous invitons à communiquer avec un membre de l'équipe de droit du Travail, de l'emploi et des droits de la personne de Gowling WLG.

Sur l’auteur

Cédric Marsan-Lafond est avocat au bureau de Gowling WLG à Montréal au sein du groupe Travail, emploi et droits de la personne. Il s'est joint au cabinet à titre d'étudiant à l'été 2018.