Lignes directrices du Bureau de la concurrence sur la collaboration entre concurrents et les accords anticoncurrentiels

Quid de la collaboration entre concurrents et les accords anticoncurrentiels?

Au cours des dernières semaines, nous avons examiné les enjeux soulevés par la proposition de nouvelles Lignes directrices pour l’application de la loi en matière de comportements et accords anticoncurrentiels (l’« ébauche de Lignes directrices sur les CAAC ») du Bureau de la concurrence (le « Bureau »).

Les discussions à ce sujet peuvent être consultées dans nos bulletins du 5 novembre 2025, du 9 décembre 2025, du 16 décembre 2025 et du 4 février 2026. Ce bulletin fournit un aperçu détaillé de l’approche proposée par le Bureau en ce qui concerne les collaborations et accords non criminels, la compare à des lignes directrices et pratiques antérieures et présente les principaux éléments à retenir en matière de conformité.

Dans l’ébauche de Lignes directrices sur les CAAC, le Bureau clarifie la façon dont il entend interpréter l’exigence de but anticoncurrentiel dans la disposition relative aux accords anticoncurrentiels, qui s’applique pour inclure les accords entre personnes non concurrentes dans le champ d’application de l’article 90.1.

Il met également en évidence les risques anticoncurrentiels des coentreprises avec des concurrents, donne plus de détails sur les conséquences anticoncurrentielles du partage de renseignements et précise les dispositions sur lesquelles il pourrait s’appuyer pour enquêter sur les clauses de non-concurrence.

Détermination de l’existence ou non d’un but anticoncurrentiel dans les accords

Une modification importante récemment apportée à la Loi sur la concurrence (la « Loi ») concerne la disposition civile sur les collaborations entre concurrents : la Loi permet désormais au Bureau de contester les accords anticoncurrentiels entre des personnes non concurrentes.

Plus précisément, le champ d’application de la disposition civile sur les collaborations entre concurrents de l’article 90.1 de la Loi a été considérablement élargi pour couvrir les accords entre des entreprises qui ne sont pas présentes sur le même marché ainsi que les situations où l’un des « objets importants » d’un accord ou d’une partie de celui-ci est d’empêcher ou de diminuer la concurrence et où de tels accords empêchent ou diminuent sensiblement la concurrence.

L’ébauche de Lignes directrices sur les CAAC fournit des directives sur les facteurs que le Bureau prendra en compte pour déterminer si l’un des « objets importants » d’un accord ou d’une partie d’un accord est d’empêcher ou de diminuer la concurrence. Cependant, la logique du Bureau à cet égard est quelque peu tautologique.

Concrètement, le Bureau indique que « (s)i un accord a pour effet de nuire sensiblement à la concurrence, (il pourrait) présumer, en l’absence de preuves crédibles du contraire, qu’un objectif important de cet accord est d’empêcher ou de diminuer la concurrence sur un marché ». En d’autres mots, si le Bureau conclut qu’un accord entre personnes non concurrentes entraîne une atteinte à la concurrence importante, il présumera que son but est anticoncurrentiel, à moins qu’il ne soit convaincu du contraire.

L’ébauche de Lignes directrices sur les CAAC introduit donc une présomption réfutable selon laquelle les entreprises pourraient devoir justifier leurs accords avec des personnes non concurrentes afin de démontrer qu’elles ne les ont pas conclus dans un but anticoncurrentiel.

Bien que la position du Bureau puisse finalement s’avérer incorrecte sur le plan juridique, à moins qu’il ne modifie sa position ou que la jurisprudence ne précise ce qui est requis pour déterminer si l’un des « objets importants » d’un accord est d’empêcher ou de diminuer la concurrence, les entreprises pourraient devoir démontrer l’absence de but anticoncurrentiel des accords entre personnes non concurrentes pouvant nuire à la concurrence.

Risques liés aux collaborations entre concurrents

L’ébauche de Lignes directrices sur les CAAC définit quatre principaux moyens par lesquels des accords non criminels entre concurrents peuvent nuire au processus concurrentiel et, par conséquent, en raison desquels ils pourraient faire l’objet d’une enquête plus approfondie par le Bureau : limiter directement la concurrence autonome; réduire l’incitation à concurrencer de manière autonome; faciliter la coordination; faciliter d’autres formes de comportements anticoncurrentiels.

Dans les Lignes directrices sur les CAAC, les coentreprises sont explicitement mentionnées comme étant le type de relation pouvant soulever des enjeux liés aux deux premiers moyens préoccupants ci-dessus.

Coentreprises entre concurrents

Bien que la version actuelle des lignes directrices du Bureau sur les collaborations entre concurrents donne quelques directives sur les coentreprises entre concurrents, l’ébauche de Lignes directrices sur les CAAC met davantage l’accent sur cet aspect et son potentiel de faciliter des comportements anticoncurrentiels quant aux moyens préoccupants susmentionnés. L’ébauche de Lignes directrices sur les CAAC souligne que le Bureau, lorsqu’il évaluera si une coentreprise a diminué ou non la capacité d’entreprises indépendantes de faire concurrence, se posera les questions suivantes :

La coentreprise impose-t-elle des restrictions directes sur la concurrence entre les entreprises?

Ces restrictions portent-elles sur des aspects importants de la concurrence?

Les entreprises ont-elles convenu de concurrencer ou de mener leurs activités exclusivement dans le cadre de la coentreprise/collaboration (se retirant ainsi en tant que concurrents indépendants)?

Les actifs consacrés à la coentreprise empêchent-ils les entreprises de se faire concurrence de manière autonome?

De même, lorsqu’il évaluera si une coentreprise a diminué l’incitation à concurrencer de manière autonome, le Bureau se posera les questions suivantes :

Les entreprises participantes ont-elles un intérêt financier dans la collaboration?

Les entreprises participantes ont-elles un intérêt financier dans d’autres parties à la collaboration?

Les entreprises participantes font-elles un profit lorsque d’autres parties à la collaboration réalisent des ventes?

Les parties se font-elles concurrence de manière autonome en dehors de la collaboration?

Se feraient-elles concurrence de manière autonome sans la coentreprise?

Les préoccupations directes concernant les coentreprises que soulève l’ébauche de Lignes directrices sur les CAAC impliquent que le Bureau se concentre sur les effets potentiellement anticoncurrentiels des coentreprises.

Avant de conclure un accord de coentreprise avec un concurrent, les entreprises devraient prendre le temps de se demander si la coentreprise risque de nuire à la concurrence et s’il est possible de la structurer de manière à maximiser les capacités et l’incitation de chaque entreprise à continuer à se faire concurrence de manière autonome en dehors de la coentreprise.

Dans la mesure où la coentreprise est un moyen de mettre sur le marché de nouveaux produits ou de meilleurs produits, ou de le faire plus rapidement ou plus efficacement, ces facteurs devraient être consignés et pris en compte dans les documents contemporains.

Examen approfondi du partage de renseignements

L’ébauche de Lignes directrices sur les CAAC explique les conséquences anticoncurrentielles du partage de renseignements. Le Bureau continue de mettre en garde contre le fait que le partage de renseignements entre concurrents peut constituer un comportement anticoncurrentiel. Le Bureau pourrait d’ailleurs enquêter sur ce comportement en application des dispositions civiles sur l’abus de position dominante ou les accords anticoncurrentiels de la Loi.

Plus spécifiquement, le Bureau indique que le partage de renseignements sensibles du point de vue de la concurrence comporte des risques importants, car il augmente les possibilités de coordination et réduit la rivalité concurrentielle. L’ébauche de Lignes directrices sur les CAAC donne des exemples de renseignements sensibles du point de vue de la concurrence, notamment les renseignements sur les prix, les quantités produites, vendues ou achetées, les coûts, les modalités commerciales, les plans stratégiques, les stratégies de marketing et les décisions d’investissement ou de volume de production.

Bien que les entreprises ne considèrent pas nécessairement le partage de certains de ces renseignements comme problématique sur le plan de la concurrence, elles doivent tout de même faire preuve de prudence lorsqu’elles envisagent de communiquer des renseignements, même si le destinataire n’est pas un concurrent direct. Un type de partage de renseignements que le Bureau considère comme un risque de préoccupations est l’envoi de renseignements sensibles sur le plan de la concurrence à un développeur d’algorithmes tiers qui fournit des recommandations tarifaires aux entreprises sur le marché.

Cela pourrait mener à des résultats coordonnés sans qu’il y ait eu de partage direct de renseignements entre les concurrents. Dans une note de bas de page de l’ébauche de Lignes directrices sur les CAAC, le Bureau précise que le simple fait que certains concurrents utilisent un algorithme de tarification particulier pourrait constituer un renseignement sensible sur le plan de la concurrence, car cela pourrait inciter les entreprises concurrentes à toutes utiliser le même algorithme.

Clauses de non-concurrence et risque accru de contestation par le Bureau

L’ébauche de Lignes directrices sur les CAAC élargit l’ensemble des dispositions pouvant tenir compte de l’incidence des clauses de non-concurrence. La version actuelle des lignes directrices du Bureau suggère que les clauses de non-concurrence faisant partie d’une fusion seraient principalement examinées en application des dispositions sur les fusions.

Elles précisent que dans de « rares cas », ces clauses seraient examinées au titre de la disposition civile sur les collaborations entre concurrents de l’article 90.1 de la Loi (lorsque les effets d’une clause de non-concurrence faisant partie d’une fusion sont incertains au moment de l’examen de la fusion, par exemple) ou au titre de la disposition criminelle sur les complots de la Loi.

Dans l’ébauche de Lignes directrices sur les CAAC, le Bureau explique, à titre de mise à jour, qu’il évalue « généralement » les clauses de non-concurrence qui font partie d’une fusion au titre des dispositions sur les fusions. Il ajoute qu’il peut examiner de telles clauses au titre des dispositions criminelles sur les cartels et des dispositions sur les CAAC. La référence à la précédente mention de « rares cas » a été supprimée.

Concrètement, si le Bureau juge que les dispositions sur les cartels ne s’appliquent pas, ces clauses peuvent être examinées au titre des dispositions sur les CAAC dans les cas où leurs effets étaient incertains au moment de l’examen de la fusion et où elles sont utilisées « dans d’autres contextes (non liés à une fusion) ».

Lorsque le Bureau évalue une clause de non-concurrence au titre des dispositions sur les CAAC, il tiendra compte de facteurs tels que : les produits visés par la clause; la portée géographique de la clause; les parties assujetties à la clause; la durée de la clause.

Points principaux à retenir pour les entreprises au Canada

La position par défaut du Bureau dans l’ébauche de Lignes directrices sur les CAAC est que tout accord non criminel qui empêche ou diminue sensiblement la concurrence, ou qui est susceptible de le faire, peut contrevenir à la disposition sur les accords anticoncurrentiels de l’article 90.1 de la Loi. Les entreprises qui, par le passé, n’accordaient que peu d’attention aux effets potentiellement anticoncurrentiels des arrangements commerciaux avec des personnes non concurrentes devraient commencer à documenter les buts non anticoncurrentiels de la conclusion de tels arrangements, surtout si ces derniers risquent de nuire à la concurrence.

Le Bureau démontre qu’il cherche davantage à analyser si les coentreprises nuisent ou non à la concurrence. Les entreprises qui se joignent à une coentreprise existante ou qui en créent de nouvelles devraient évaluer si ces accords ont des effets anticoncurrentiels.

Le Bureau élargit sa définition d’un partage de renseignements sensibles du point de vue de la concurrence qui pourrait enfreindre une ou plusieurs dispositions sur les CAAC. Les parties devraient examiner attentivement tout partage de renseignements, tant conjoint qu’unilatéral, et déterminer s’il soulève ou non des préoccupations en matière de droit de la concurrence.

Le Bureau a indiqué qu’il pourrait être plus susceptible de contester les clauses de non-concurrence au titre des dispositions sur les CAAC. Les entreprises devraient donc évaluer attentivement les conséquences sur la concurrence des accords de non-concurrence qui font partie de transactions ou d’arrangements plus importants.

À propos des auteurs

Joshua Chad est avocat chez McMillan dans le domaine de la concurrence, de l’antitrust et des investissements étrangers.

Tolu Ogidi développe une vaste pratique auprès du groupe Concurrence, antitrust et investissements étrangers chez McMillan.

James Musgrove est cochef du groupe Concurrence, antitrust et investissements étrangers de McMillan et membre du groupe Droit du marketing et de la publicité.

Natalie Cunningham est stagiaire en droit chez McMillan.