Les swaps financiers démystifiés

Dans un contexte marqué par la volatilité des taux d’intérêt et l’incertitude des marchés mondiaux, les entreprises et les institutions financières se tournent vers des outils sophistiqués pour gérer le risque. Parmi ces instruments, les swaps financiers figurent parmi les plus efficaces.

Qu’est-ce qu’un swap?

Un swap est un contrat financier par lequel deux parties conviennent d’échanger certains flux de trésorerie futurs. Le type le plus courant est le swap de taux d’intérêt : une partie paie un taux fixe sur un montant notionnel, tandis que l’autre paie un taux variable sur ce même montant. Il est important de noter qu’aucun capital n’est échangé ; seules les différences nettes entre les paiements d’intérêts sont réglées.

Par exemple, imaginons la société ABC Inc., qui détient un prêt à taux variable auprès de la Banque E. Pour se protéger contre la hausse des taux d’intérêt et l’imprévisibilité de ses paiements, ABC Inc. conclut un swap avec la Banque E. Selon cet accord, ABC Inc. paie un taux fixe, tandis que la Banque E paie un taux variable. À chaque date de paiement, seul le montant net est réglé, ce qui convertit effectivement le prêt à taux variable d’ABC Inc. en obligation à taux fixe, procurant ainsi stabilité et prévisibilité à ses coûts d’intérêts.

Enjeux juridiques potentiels

Obligations garanties

L’un des principaux enjeux juridiques liés aux swaps concerne leur statut d’obligations garanties. Dans le contexte d’un prêt syndiqué, où plusieurs prêteurs partagent le risque de crédit, l’ajout d’un swap introduit une complexité supplémentaire. Si le fournisseur du swap fait partie du syndicat, il peut demander un traitement pari passu avec les prêteurs lors de la réalisation des sûretés. Il est donc essentiel de rédiger avec soin la convention entre créanciers afin de préciser si les obligations issues du swap ont le même rang que les obligations de prêt ou si elles leur sont subordonnées.

Remboursement anticipé du prêt

Un autre enjeu important se présente lorsqu’un emprunteur rembourse son prêt par anticipation. Le swap constituant un contrat distinct, le remboursement du prêt ne met pas automatiquement fin au swap, même s’il avait été conclu pour couvrir ce prêt. À moins que le contrat de swap ne prévoie une clause de co-résiliation ou que les parties n’en conviennent autrement, le swap demeure en vigueur. Cela entraîne souvent un événement de résiliation en vertu du contrat ISDA, donnant lieu à des frais de rupture calculés selon la valeur de marché du swap à ce moment-là ; ces coûts peuvent être importants.

Clauses de défaut croisé

Les swaps comportent souvent des clauses de défaut croisé (cross-default), qui peuvent déclencher un défaut au titre du contrat de swap en cas de défaut au titre du contrat de prêt. Cela peut compliquer les négociations et les recours, les prêteurs devant alors coordonner leurs actions avec les fournisseurs de swaps pour traiter les défauts et déterminer les solutions appropriées.

Garanties croisées

Un autre enjeu critique est celui des garanties croisées (cross-collateralization), où la garantie couvrant le prêt sert également à garantir les obligations issues du swap. Cela peut influer sur la priorité des créances et la répartition des produits en cas de défaut. Les prêteurs doivent donc veiller à ce que les documents de sûreté définissent clairement le traitement des garanties afin d’éviter les litiges et d’assurer une exécution adéquate.

Novation et transférabilité

Dans les prêts syndiqués, les prêteurs cèdent fréquemment leurs participations. Si le swap est lié au prêt, l’emprunteur ou le syndicat peut souhaiter que le swap soit transféré avec le prêt. Cela nécessite l’inclusion de dispositions de novation dans le contrat ISDA et une coordination avec les modalités de cession prévues au contrat de crédit. À défaut, l’emprunteur pourrait se retrouver avec une couverture qui ne correspond plus à son exposition au prêt.

Implications pratiques pour les prêteurs

Pour les prêteurs, les implications pratiques des swaps dans les prêts syndiqués sont importantes. Comprendre le cadre juridique et les défis liés à l’exécution des garanties est essentiel. Les prêteurs doivent s’assurer que les conventions entre créanciers et la documentation ISDA sont rédigées avec une grande rigueur afin de traiter les questions de priorité et de définir clairement le traitement des obligations liées aux swaps. Ils doivent également être conscients des défis opérationnels associés à la novation et à la transférabilité, particulièrement dans les prêts syndiqués où les participations changent fréquemment de main.

En conclusion, bien que les swaps financiers offrent de puissantes capacités de gestion du risque, ils présentent également des défis juridiques complexes. Les prêteurs doivent naviguer dans ces enjeux avec une compréhension claire du cadre légal et des implications pratiques afin de gérer efficacement leur exposition au crédit et de protéger leurs droits sur les garanties.

À propos des auteurs

Charles-Antoine Bilodeau est stagiaire du Barreau chez KRB.

Suzanne Villeneuve est associée et cheffe du groupe Droit bancaire et financement de KRB.