Me Shaun E. Finn. Photo : Site Web de BCF
Me Shaun E. Finn. Photo : Site Web de BCF
Libres propos sur la pratique de l’action collective (« Libres propos ») reconnaît qu’au cours des 20 dernières années, un véritable « marché des actions collectives » a vu le jour. Ce marché s'avère à la fois lucratif pour les avocats et hautement compétitif.

C'est cette nouvelle réalité – dans le cadre duquel la pratique du droit et l'entrepreneuriat s'entrecroisent – que le professeur Lafond identifie certains enjeux sur les plans de l'éthique, de la déontologie, de la pratique et de la théorie.

Tout en reconnaissant que la grande majorité des praticiens se comportent en bons officiers de la justice (en demande comme en défense), il existe des cas problématiques qui nécessitent une intervention jurisprudentielle, sinon législative, afin d'éviter un dérapage plus important.

7 pistes de réflexions et solutions possibles pour éviter les dérapages

Le financement de litige par un tiers

Un nouveau phénomène en matière d'action collective, tant au Québec qu'à travers le monde occidental, est le financement de litige par un tiers. Le financement de litige par un tiers permet à la demande de mitiger ces coûts, mais introduit un nouveau facteur dont les tribunaux doivent maintenant tenir compte.

Alors qu'un financement externe pourrait s'avérer discutable en raison des doctrines de « champerty or maintenance » et de la règle déontologique selon laquelle on ne devrait donner à la pratique du droit « un caractère de lucre », la Cour suprême du Canada semble néanmoins reconnaître sa légitimité dans l'arrêt 9354-9186 Québec inc. c. Callidus Capital Corp.

Or, le professeur Lafond formule une objection de principe à cette pratique émergente : « de manière insidieuse, le financement externe a pour effet de sous-évaluer le rôle du financement public institué lors de l'adoption de la procédure collective au Québec et qui constituait une pierre angulaire du modèle québécois ». Qui plus est, « il contribue à privatiser le financement de la justice et constitue une invitation implicite à l'État de se désengager à ce chapitre ».

Plutôt que de favoriser l'infiltration du libre marché, il faudrait plutôt viser un « renforcement de l'aide offerte aux demandeurs par le Fonds d'aide aux actions collectives (le « Fonds d'aide ») ». Par ailleurs, le professeur Lafond suggère que « le législateur s'intéresse dans un prochain avenir à cette question et encadre voire interdise cette pratique afin de protéger les justiciables ». Cette prise de position pourrait signaler un changement de cap majeur si le législateur ou même les tribunaux québécois décidaient d'en tenir compte.

Le recrutement du représentant de groupe proposé

Un autre sujet qui fait couler de l'encre dans le domaine de l'action collective est le rôle proactif, souvent catalyseur, de l'avocat de la demande. Sans remettre en question l'implication sui generis de l'avocat de la demande, le professeur Lafond s'étonne du fait que « contrairement à la situation américaine de plusieurs États, les tribunaux québécois ne se montrent pas soucieux du mode de recrutement du représentant et n'assurent pas de surveillance à ce chapitre ».

Il est d'avis que la question du comportement de l'avocat de la demande exige une approche jurisprudentielle souple, mais sérieuse puisque « le juge de l'autorisation a tout intérêt à s'assurer que l'action proposée repose sur des fondements qui respectent les obligations éthiques de l'avocat ».

Bien qu'il soit vrai que le professeur Lafond parle d'une possibilité de conflit qui entacherait l'avocat plutôt que le représentant proposé, si un conflit d'intérêts possible de la part d'un avocat peut faire échouer une action collective à l'étape de l'autorisation, il pourrait, à encore plus forte raison, faire échouer une action collective lorsqu'il implique directement le représentant proposé lui-même.

Accorder plus de valeur aux critères d’autorisation et les appliquer avec plus de discernement

Dans l'arrêt Charles c. Boiron Canada inc. de la Cour d'appel, la juge Bich signe un obiter dictum percutant – auquel souscrivent les juges Levesque et Savard (maintenant juge en chef du Québec) – invoquant la possibilité de passer outre à l'étape de l'autorisation : « (l]'action collective (désormais régie par les art. 574 et s. du nouveau Code de procédure civile) n'est plus une institution procédurale nouvelle, elle a conquis ses galons, elle est connue et bien intégrée au processus judiciaire : a-t-on toujours besoin que la porte d'entrée soit verrouillée et doive être déverrouillée au cas par cas, de cette manière? ». Cette question demeure entière bien que rien ne laisse entendre que le législateur serait prêt à condamner la « porte d'entrée » de l'action collective qu'est l'autorisation.

Sur ce point, le professeur Lafond se range du côté plus traditionnaliste du débat. Selon lui, « (p)eu importe la solution qu'on retiendra et la forme qu'elle prendra, la nécessité d'un processus préliminaire d'évaluation de l'action se fera toujours sentir, à la fois pour filtrer les projets boiteux, pour établir les paramètres de l'action et pour protéger les droits des membres du groupe et ceux du défendeur ». Il ajoute que « (c)es considérations renforcent l'opinion que la suppression de la demande d'autorisation ne semble pas être la solution à privilégier. Mieux vaut tenter de modifier la procédure actuelle pour l'améliorer ».

En ce qui concerne la nature de cette amélioration, le professeur Lafond propose accorder aux critères d'autorisation « plus de valeur et de les appliquer avec discernement » plutôt qu'une importante modification jurisprudentielle ou législative. Il insiste également sur une « saine gestion judiciaire » et approuve la création de l'Équipe restreinte en matière d'action collective au stade de l'autorisation (maintenant la Chambre des actions collectives). La solution serait ainsi une réforme institutionnelle et non pas un changement radical.

La règle du premier à déposer

Alors que les actions collectives parallèles d’autres régimes nord-américains, comme l’Ontario, peuvent donner lieu ailleurs à d'importants débats quant aux avocats qui seraient les mieux placés pour représenter le groupe putatif (« carriage motions »), la règle jurisprudentielle adoptée par les tribunaux du Québec est celle du « premier qui dépose ». Autrement dit, « en matière de recours collectif la première requête en autorisation déposée au greffe a préséance sur toute autre requête visant à représenter le même groupe ou un groupe qui comprend celui décrit à la première requête ».

Fort du raisonnement de la Cour d'appel dans l'arrêt Schmidt c. Johnson & Johnson inc. et des dispositions du nouveau Code de procédure civile, le professeur Lafond estime que « devant plusieurs demandes d'autorisation, dont une renfermant des lacunes importantes et une autre présentant une démarche plus étoffée, le juge québécois dispose de suffisamment de pouvoirs discrétionnaires, notamment aux articles 49 et 158 C.p.c., pour écarter la première demande et privilégier une autre qui va dans le sens des meilleurs intérêts des membres du groupe ». Si jamais cette approche devait être adoptée par les juges de la Chambre des actions collectives, cela aurait un impact concret et majeur sur certaines pratiques discutables, dont l'utilisation (trop fréquente) de la demande d'autorisation afin « uniquement d'occuper le terrain » juridique.

L’action collective modifie les règles du droit substantiel

Comme l'énonce la Cour suprême du Canada dans l'arrêt Bisaillon c. Université Concordia, « le recours collectif demeure un véhicule procédural dont l'emploi ne modifie ni ne crée des droits substantiels ». Cependant, outre les dispositions très particulières du Code de procédure civile qui s'y rapportent, l'action collective modifie de façon importante le droit applicable en matière de suspension, litispendance, chose jugée et lien de droit.

Le professeur Lafond reconnaît cette réalité et demande à tous les intervenants juridiques de « faire preuve dorénavant d'honnêteté intellectuelle :

L'action collective modifie, directement ou indirectement, les règles du droit substantiel. C'est un fait incontournable.

Il est à espérer qu'une telle honnêteté intellectuelle permettrait au monde juridique de conclure que, tout en méritant une interprétation souple mais de principe, l'action collective demeure une puissante procédure transformative.

Les actions collectives multiterritoriales

Contrairement aux États-Unis où il existe un mécanisme procédural pour consolider différentes actions collectives parallèles à l'étape fédérale et les attribuer à une seule cour de district – soit le Judicial Panel on Multidistrict Litigation –, l'action collective au Canada a, jusqu'à récemment, été un phénomène essentiellement provincial qui ne se prêtait pas à une solution similaire.

« La propriété et les droits civils » étant de la compétence de la Couronne du chef d'une province, rien n'empêchait qu'une action collective propose un groupe provincial, multiterritorial ou pancanadien, ou encore que des actions collectives à l'échelle provinciale, multiterritoriales ou pancanadiennes sensiblement identiques se chevauchent devant les cours supérieures de différentes provinces.

La question demeure : comment composer avec la complexe question des actions multiterritoriales? Selon le professeur Lafond, la véritable solution n'est pas d'apprivoiser la bête, mais de mettre fin à ses souffrances. S'inspirant du raisonnement majoritaire (et en obiter dictum) de la juge Bich dans l'arrêt Hocking c. Haziza, il écrit qu'« au nom du respect des compétences parlementaire et judiciaire, nous plaidons pour une abolition pure et simple de ce type d'actions au motif que leur constitutionnalité serait douteuse et que les droits des citoyens québécois, procéduraux et substantiels, ne devraient pas être déterminés par un tribunal étranger, comme c'est la cas actuellement ».

L’approbation des règlements et des honoraires de l’avocat de la demande

Selon le Fonds d'aide, 46 % des actions collectives qui ont été tranchées entre le 1er avril 2019 et le 31 mars 2020 ont fait l'objet d'une entente de règlement. Alors que les règlements à l'amiable sont encouragés par les tribunaux, ceux-ci veulent s'assurer que ces règlements sont justes, raisonnables, équitables et dans le meilleur intérêt des membres du groupe. À ce titre, le professeur Lafond plaide « pour un encadrement plus strict de l'approbation des règlements à l'amiable et un refus d'utilisation de toute présomption du caractère équitable de l'entente pour en juger ».

Outre les neuf critères jurisprudentiels développés par la jurisprudence ontarienne et québécoise afin de d'approuver un règlement, il ajouterait « les critères de (1) la valeur réelle du règlement comparée aux droits quittancés, (2) la valeur en jeu pour le défendeur et (3) la proportion des préjudices prétendument causés par le défendeur (puisqu'ils n'ont pas encore été prouvés ». Selon le professeur Lafond, « ce sont des éléments d'évaluation permettant de mieux jauger le caractère juste et raisonnable du règlement soumis à approbation et, le cas échéant, de le relativiser ».

Quant aux honoraires de l'avocat de la demande, puisqu'il les négocie avec l'avocat du défendeur « en même temps que les autres modalités du règlement à l'amiable », ce premier « se trouve forcément en conflit d'intérêts car il traite à la fois les intérêts de ses clients et les siens, même si cette entente n'est pas nécessairement collusoire ». Afin d'éviter toute apparence de conflit, « cette pratique de négociation pourrait être prohibée et scindée en deux étapes indépendantes ». Bien qu'elle soit « actuellement et généralement séparée quant à l'approbation judiciaire », « la suggestion serait d'agir dès l'étape de la négociation pour éviter que les honoraires soient compris dans l'entente de règlement ».

Encore une fois, ces constatations, réflexions et pistes de solution possibles ne sont pas une récapitulation complète de Libres propos, mais une simple sélection de certaines opinions et propositions qui se dégagent, parmi plusieurs autres, de ce livre notable.

Sur l’auteur

Me Shaun E. Finn est associé chez BCF Avocats d’affaires. Cette chronique a d’abord été publiée par Thomson Reuters.