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Nouveau protocole à la Convention fiscale entre le Canada et les États-Unis
Osler, Hoskin & Harcourt Llp
2007-10-19 10:58:00
Jim Flaherty, ministre des Finances du Canada, et Henry M. Paulson, Jr., secrétaire du Trésor des États Unis, ont signé le cinquième protocole tant attendu (le « Protocole ») à la Convention fiscale entre le Canada et les États Unis (la « Convention ») à Chelsea, au Québec le 21 septembre 2007.
Les points saillants du Protocole sont les suivants :
• l’élimination des retenues d’impôt sur les paiements transfrontaliers d’intérêts (échelonnée sur trois ans pour les intérêts versés entre parties liées), et la clarification que les frais de garanties ne sont généralement pas assujettis à une retenue d’impôt;
• de nouvelles règles qui prévoient la possibilité (ou non) de se prévaloir des avantages de la Convention pour certaines sommes reçues par l’intermédiaire d’entités hybrides (telles que certaines sociétés à responsabilité limitée) considérées comme étant transparentes sur le plan fiscal dans un pays, mais non dans l’autre;
• des mesures détaillées sur les restrictions apportées aux avantages applicables au Canada et aux États-Unis;
•un processus qui exige que les autorités fiscales du Canada et des États Unis résolvent certaines questions par arbitrage obligatoire;
• des règles portant sur les cotisations à un régime de retraite et les prestations de retraite acquises dans les situations d’emploi transfrontalier.
• des règles permettant d’attribuer la compétence fiscale à l’égard de l’avantage tiré d’une option d’achat d’actions entre le Canada et les États-Unis dans les situations d’emploi transfrontalier.
Le présent article résume ces modifications apportées à la Convention par suite du Protocole et certaines autres modifications importantes. Bon nombre de ces modifications, telles la nouvelle disposition relative aux restrictions apportées aux avantages et les nouvelles règles concernant les entités hybrides, pourraient avoir une incidence importante sur les structures transfrontalières existantes et les opérations projetées. De plus, l’élimination proposée des retenues d’impôt sur l’intérêt créera des possibilités pour les emprunteurs et les prêteurs dans les deux pays. Malheureusement, le Protocole n’élimine pas la retenue d’impôt sur les versements de dividendes contrairement à plusieurs autres conventions fiscales américaines récentes.
Le ministre Flaherty et le secrétaire au Trésor Paulson ont indiqué souhaiter que le Protocole soit ratifié dans les deux pays dès que possible. Si la procédure de ratification est terminée en 2007, le Protocole entrera en vigueur le 1er janvier 2008. Autrement, le Protocole entrera en vigueur une fois la procédure de ratification terminée dans les deux pays. En ce qui a trait aux retenues d’impôt, le Protocole prendra effet deux mois après son entrée en vigueur (c.-à.-d. le 1er mars 2008 au plus tôt).
Élimination des retenues d’impôt sur l’intérêt et les frais des garanties
Comme il a été annoncé dans le budget fédéral canadien de 2007, le Protocole prévoit que, sous réserve de l’application potentielle de la nouvelle disposition relative aux restrictions apportées aux avantages, la retenue d’impôt sur l’intérêt versé entre personnes résidentes du Canada et des États Unis qui ne sont pas liées sera éliminée deux mois après la date d’entrée en vigueur du Protocole (c.-à.-d. le 1er mars 2008 au plus tôt). La retenue d’impôt sur l’intérêt versé entre personnes liées sera réduite à 7 % durant la tranche de la première année civile à laquelle l’exonération qui entre en vigueur s’applique, réduite à 4 % pour l’année civile qui suit immédiatement et éliminée pour les années subséquentes. Le sens de « personnes liées » à ces fins est généralement déterminé par le droit domestique applicable au contribuable. De plus, la Convention prévoit qu’une personne est liée à une autre personne si l’une ou l’autre d’entre elles participe directement ou indirectement à la gestion ou au contrôle de l’autre ou si une ou plusieurs tierces personnes participent directement ou indirectement à la gestion ou au contrôle des deux personnes.
L’exonération de retenue d’impôt sur l’intérêt comporte certaines exceptions. Dans le cas d’intérêts provenant du Canada qui sont versés à un bénéficiaire effectif qui réside aux États Unis, certains intérêts bénéficiaires (y compris les sommes déterminées en fonction du revenu, les profits ou les rentrées de fonds du débiteur, ainsi que les dividendes ou distributions similaires versés par le débiteur) seront effectivement traités comme des dividendes et assujettis à une retenue d’impôt d’au plus 15 % généralement applicable en vertu de la Convention aux versements de dividendes. Le même traitement s’appliquera, dans le cas d’intérêts provenant des États Unis et versés à un bénéficiaire effectif qui réside au Canada, aux intérêts qui ne sont pas considérés comme des « intérêts de portefeuille » en vertu de l’exonération américaine relative aux intérêts de portefeuille étant donné qu’ils sont traités comme des « intérêts éventuels » (généralement certaines formes d’intérêts bénéficiaires). Finalement, le taux réduit des retenues d’impôt ne s’applique pas à certains intérêts qui excèdent les intérêts payés à une personne sans lien de dépendance (c.-à.-d. les intérêts payés à une personne qui a un lien spécial avec l'emprunteur qui excèdent les intérêts qui auraient autrement été payés en l’absence de ce lien).
Le Protocole éliminera également la retenue d’impôt sur les frais de garanties par l’ajout d’un nouveau paragraphe à l’article XXII (Autres revenus). Une telle élimination entrera en vigueur à la date de prise d’effet de l’exonération relative à l’intérêt.
Le gouvernement fédéral canadien a également annoncé dans son budget fédéral de 2007 que, simultanément à l’exonération relative à la retenue d’impôt sur l’intérêt mise en œuvre aux termes de la Convention, la Loi de l’impôt sur le revenu (Canada) sera modifiée de façon à éliminer la retenue d’impôt sur l’intérêt versé à tous les non résidents du Canada sans lien de dépendance, quel que soit leur pays de résidence. Bien que le budget fédéral de 2007 soit loin d’être clair sur cette question, nous croyons comprendre des échanges entre les représentants du ministère des Finances que cette modification prendra effet à la date à laquelle la retenue d’impôt sur l’intérêt versé à des personnes non liées sera éliminée en vertu de la Convention. Cette modification devrait également faire en sorte que certains frais d’emprunt versés à des non résidents sans lien de dépendance, tels que les frais de garanties, frais d’engagement et frais d’utilisation, seront également exonérés de la retenue d’impôt canadienne prévue par la Loi de l’impôt sur le revenu (Canada). Toutefois, le traitement de ces frais devra être confirmé lors de l’introduction des modifications législatives.
En ce qui concerne l’allégement canadien relatif aux retenues d’impôt, les modifications proposées auront une incidence importante tant pour les prêteurs que les emprunteurs canadiens. En vertu des règles actuelles, l’exonération relative à la retenue d’impôt s’applique généralement uniquement à l’intérêt payable par les sociétés canadiennes à l’égard d’une dette d’une durée d’au moins cinq ans qui répond à certains autres critères. L’éventail des emprunteurs canadiens admissibles à verser de l’intérêt exonéré de la retenue d’impôt sera élargi de même que le type de dettes admissibles à l’exonération, qui comprendra également les dettes à court terme ou les dettes renouvelables, et il ne sera plus nécessaire de satisfaire aux critères complexes d’admissibilité à l’exonération. Par conséquent, on prévoit que ces modifications faciliteront grandement la conclusion d’ententes transfrontalières de financement au Canada.
Les emprunteurs et les prêteurs devraient tenir compte de ces changements proposés au moment de structurer de nouveaux prêts. Par exemple, dans le cas d’une obligation d’un emprunteur canadien qui n’est pas conforme aux exigences actuelles en matière d’exonération, les porteurs admissibles se limitent généralement à des résidents canadiens ou à des résidents canadiens réputés. La catégorie de porteurs admissibles devrait être élargie et comprendre les personnes pour qui les versements d’intérêt seraient autrement exonérés de la retenue d'impôt en vertu de la Convention ou de la Loi de l’impôt sur le revenu (Canada). Les modalités de certaines obligations en cours pourraient devoir être renégociées à ces fins.
Accommodement de sociétés à responsabilité limitée et d’autres entités transparentes sur le plan fiscal
Le Protocole clarifie la possibilité pour les membres résidents des États Unis d’une société à responsabilité limitée (« SRL ») (et autres entités transparentes sur le plan fiscal) de se prévaloir de certains avantages prévus par la Convention.
L’Agence du revenu du Canada (« ARC ») est d’avis (bien que les tribunaux ne se soient pas prononcés sur la question) qu’une SRL qui est considérée comme étant transparente aux fins de l’impôt sur le revenu fédéral américain n’est pas résidente des États Unis aux fins de la Convention actuelle. Il était annoncé dans le budget fédéral canadien de 2007 que la Convention serait modifiée pour clarifier les règles relatives à son application aux SRL.
Le Protocole prévoit que la personne qui est un résident d’un État contractant est réputée avoir tiré un revenu ou réalisé un profit ou un gain a) si, en vertu de la législation fiscale de cet État, elle est considérée comme ayant obtenu le montant par l’intermédiaire d’une entité autre qu’une entité qui est un résident de l’autre État contractant, b) si, au motif que l’entité est considérée comme étant transparente sur le plan fiscal en vertu de la législation du premier État, la législation fiscale de cet État traite le montant comme si la personne l’avait obtenu directement. Ainsi, toute somme versée par un résident canadien à une SRL qui est considérée comme une société de personnes aux fins de l’impôt sur le revenu américain serait, par exemple, considérée comme ayant été réalisée par un résident des États Unis dans la mesure où les membres de la SRL sont résidents des États Unis.
Le Protocole fournit aux résidents américains qui investissent au Canada par l’intermédiaire de SRL des précisions attendues, surtout en ce qui a trait à l’application de la Convention aux gains réalisés par certaines SRL à la disposition d’actions d’une société canadienne. De plus, le Protocole précise que le taux réduit de la retenue d’impôt sur les dividendes prévu par la Convention s’applique aux dividendes reçus par une SRL composée de membres résidents des États Unis (il est question ci-après de l’application du taux de 5 % plutôt que du taux de 15 %), et que le taux « d’impôt de succursale » réduit s’applique aux bénéfices rapatriés d’une succursale canadienne d’une SRL composée de membres résidents des États Unis qui sont des sociétés.
Dividendes gagnés par le biais d’entités intermédiaires
Le Protocole fournit également des précisions au sujet du traitement réservé aux dividendes gagnés par des investisseurs par le biais de SRL et d’autres entités transparentes sur le plan fiscal. La Convention réduit le taux de retenue d’impôt, qui passe de 15 % à 5 % sur les dividendes versés à des résidents des États Unis si le bénéficiaire effectif des dividendes est une société qui est « propriétaire » d’au moins 10 % des actions avec droit de vote de la société qui verse les dividendes. Le Protocole modifie cette règle pour plutôt prévoir, afin de déterminer si le seuil de propriété de 10 % est atteint, qu’une société qui est résidente d’un État contractant est considérée avoir la propriété des actions avec droit de vote appartenant à une entité considérée comme étant transparente sur le plan fiscal en vertu des lois de cet État et qui n’est pas résidente de l’État contractant de la personne qui verse les dividendes aux fins de la Convention, en proportion de la participation de la société dans cette entité.
Par le passé, l’ARC a adopté la position selon laquelle, lorsque les actions d’une société canadienne appartiennent à une société de personnes composée de membres qui sont des sociétés américaines, le taux réduit de retenue d’impôt sur les dividendes ne s’applique pas même si, dans les faits, les membres de la société américaine détiennent au moins 10 % des actions. L’ARC est d’avis que la société de personnes, et non ses membres, est la « propriétaire » des actions à cette fin. Cette position semblerait s’appliquer de la même façon aux SRL dont les membres sont des sociétés américaines et qui reçoivent des dividendes d’une société canadienne.
Le Protocole atténue cette position en exigeant que le Canada examine la situation des membres d’une entité transparente sur le plan fiscal pour déterminer si une société résidente des États Unis est considérée avoir la propriété de 10 % des actions avec droit de vote de la société sous-jacente qui verse des dividendes. Le terme « entité » n’est pas défini dans la Convention ou le Protocole et doit donc être défini en vertu des lois du pays qui cherche à appliquer la Convention (sauf si le contexte exige une autre interprétation ou que les autorités compétentes en conviennent autrement). Le département du Trésor américain considère que ce terme inclut tant les sociétés de personnes américaines que les SRL américaines. Toutefois, il n’est pas clair si les autorités canadiennes considéreront qu’une société de personnes est une entité à ces fins.
Entités hybrides – règles empêchant de se prévaloir des avantages de la Convention
En vertu du Protocole, certains avantages de la Convention ne s’appliquent pas à l’utilisation de deux catégories d’entités hybrides reconnues dans un pays mais non dans l’autre.
La première règle s’applique aux paiements versés à un résident d’un État contractant, ou aux sommes tirées par un tel résident, par l’intermédiaire d’une entité hybride qui est reconnue par un État, mais non par l’autre État. Cette règle semble s’appliquer aux ententes courantes relatives aux « entités hybrides inversées » utilisées par les résidents des États Unis au Canada. Par exemple, un contribuable américain crée une société de personnes canadienne et fait le choix que cette société de personnes soit considérée comme une société aux fins de l’impôt sur le revenu américain. En vertu de la Convention actuelle, le Canada ne reconnaîtrait pas la société de personnes canadienne et permettrait à ses membres résidents des États Unis de profiter des avantages de la Convention. Aux termes de cette nouvelle règle, les associés résidents des États Unis ne pourraient profiter des avantages prévus par la Convention. Cet exemple présume qu’une société canadienne serait considérée comme une entité aux fins de cette disposition. Comme il est indiqué ci dessus, le terme « entité » n’est défini ni dans la Convention ni dans le Protocole.
Une deuxième règle s’applique aux paiements versés à un résident d’un État contractant, ou aux sommes tirées par un tel résident, par l’intermédiaire d’une entité hybride non reconnue par un État, mais reconnue par l’autre État. Cette règle semble s’appliquer à la situation courante où une société mère américaine consent des prêts à ses filiales canadiennes par l’intermédiaire d’une société canadienne qui choisit de ne pas être reconnue aux fins de l’impôt sur le revenu américain, par exemple une société à responsabilité illimitée (« SRI »). Les opérations conclues entre la SRI et la société mère ne sont pas reconnues aux fins de l’impôt sur le revenu américain. Cette disposition semble permettre au Canada de refuser d’accorder les avantages de la Convention à l’égard des sommes versées par les SRI à leur société mère.
En raison de ces modifications, toute entente transfrontalière utilisant des entités hybrides devrait être réévaluée. Peut être en reconnaissance du fait que bon nombre de contribuables des deux côtés de la frontière devront examiner et peut être restructurer leurs ententes actuelles, les nouvelles règles concernant les entités hybrides n’entreront en vigueur qu’au premier jour de la troisième année civile qui se termine après l’entrée en vigueur du Protocole. Dans l’hypothèse où le Protocole entrerait en vigueur au cours de 2008, ces modifications prendraient effet le 1er janvier 2010.
Restriction des avantages
L’un des changements majeurs apportés par le Protocole est l’introduction au Canada d’une première disposition détaillée sur les restrictions apportées aux avantages, dans le but de régler le problème du « chalandage fiscal » en prévoyant que les avantages de la Convention ne sont offerts qu’aux résidents du Canada ou des États Unis qui satisfont également à certains autres critères. Il s’agit d’un changement marqué par rapport à la politique canadienne actuelle en matière de conventions fiscales. Jusqu’à maintenant, le Canada a généralement invoqué sa règle générale anti-évitement pour prévenir les utilisations inappropriées, telles que perçues, des conventions fiscales. Cette règle a été modifiée rétroactivement en 2005 de manière à ce qu’elle s’applique explicitement aux conventions fiscales. Le Canada a également fait valoir récemment l’argument selon lequel les conventions fiscales renferment une règle « anti-abus » implicite et la plupart des articles portant sur les dividendes, les intérêts et les redevances qui renferment le terme « bénéficiaire effectif » peuvent être considérés comme des dispositions générales anti chalandage fiscal. Toutefois, dans une récente décision (MIL Investments S.A., 2007 CAF 236), la Cour d’appel fédérale du Canada n’a pas appliqué la règle générale anti-évitement ni aucune règle « anti-abus » implicite dans le contexte de chalandage fiscal, tel que perçu. La Couronne n’a pas interjeté appel de la décision MIL devant la Cour suprême du Canada. De plus, la Cour canadienne de l’impôt s’est récemment penchée sur le sens du terme « bénéficiaire effectif » dans la décision Prevost Car Inc., 2004-2006(IT)G. Toutefois, elle n’a pas encore rendu sa décision.
Il semble que le Canada ne puisse plus se contenter d’invoquer les règles « anti-abus » existantes, du moins dans le contexte de la Convention (peut être en raison de la nouvelle exonération relative à la retenue d’impôt sur l’intérêt) et il pourrait à l’avenir chercher à ajouter des dispositions sur les restrictions apportées aux avantages dans d’autres conventions. Le Canada bénéficie de telles dispositions (à portée limitée) dans environ la moitié de ses conventions fiscales, lesquelles se limitent généralement à refuser des avantages à certains régimes fiscaux préférentiels (comme les sociétés commerciales internationales de la Barbade).
En plus d’étendre l’application de la disposition relative aux restrictions apportées aux avantages au Canada, le Protocole met à jour cette règle pour mieux refléter la politique américaine actuelle en matière de convention fiscale. En général, en vertu de la nouvelle disposition relative aux restrictions apportées aux avantages restreints, les avantages de la Convention visent uniquement les « personnes admissibles » qui sont autrement résidentes, y compris i) les personnes physiques, ii) les gouvernements et leurs organismes, iii) les sociétés ou les fiducies dont la principale catégorie d’actions ou de parts (et certaines catégories non proportionnelles d’actions ou de parts) fait l’objet de « transactions importantes et régulières » dans au moins une bourse de valeurs reconnue, ce qui comprend les principales bourses canadiennes et américaines, iv) certaines sociétés ou fiducies qui sont contrôlées par d’autres personnes admissibles, sous réserve d’une restriction potentielle à l’égard des frais payés à des personnes non admissibles, et v) les successions et certaines fiducies de retraite, certains organismes sans but lucratif et certaines personnes exonérées d’impôt.
Le Protocole étend également les avantages de la Convention aux résidents qui ne sont pas autrement des personnes admissibles, mais qui exercent une activité industrielle ou commerciale dans le territoire où ils résident, mais uniquement à l’égard des revenus découlant de cette activité industrielle ou commerciale et si une telle activité est « importante » par rapport aux activités dans l’autre pays. Le sens du terme « important » à cette fin n’est pas défini. Certaines activités d’investissement ne constituent pas une activité industrielle ou commerciale à cette fin. Les entités américaines qui sont contrôlées par des personnes situées à l’extérieur du Canada ou des États-Unis et qui ne sont pas cotées en bourse devront se familiariser avec cette clause ainsi que la clause relative aux « avantages dérivés » décrite ci-après.
Une clause en matière d’« avantages dérivés » étend la protection de la Convention relative aux dividendes, intérêts et redevances aux sociétés contrôlées (généralement par une participation d’au moins 90 %) par des non-résidents si ces personnes a) sont résidentes de pays ayant conclu une convention fiscale complète avec les États-Unis ou le Canada, selon le cas, b) seraient des personnes admissibles ou bénéficieraient autrement des avantages de la Convention si elles étaient résidentes des États-Unis ou du Canada, c) bénéficieraient d’un taux d’imposition dans ce pays au moins aussi bas que le taux d’imposition prévu dans la Convention, et d) le montant des dépenses déductibles du revenu brut payable directement ou indirectement aux personnes qui ne sont pas des personnes admissibles pour la période fiscale précédente est inférieur à 50 % du revenu brut. La disposition relative aux restrictions apportées aux avantages du Protocole permet à une personne non admissible aux avantages de la Convention de demander un allègement à une autorité compétente si la personne n’a pas été créée pour bénéficier des avantages de la Convention ou s’il est inapproprié de lui refuser de bénéficier des avantages de la Convention.
Arbitrage obligatoire
Comme l’on s’y attendait, le Protocole prévoit un arbitrage obligatoire, semblable à l’arbitrage utilisé dans le baseball majeur ou du style « dernière meilleure offre » pour les affaires que les autorités compétentes n’ont pu résoudre par un accord amiable. Aux termes de cette procédure, une commission d’arbitrage composée de trois membres doit accepter un projet de résolution soumis par un des États contractants. Les dispositions relatives à l’arbitrage deviendront en vigueur en même temps que le Protocole et, comme il est décrit ci dessous, pourront être utilisées pour traiter les affaires non résolues, qu’elles aient été présentées avant ou après l’entrée en vigueur du Protocole. La Convention actuelle ne prévoit aucun mécanisme pour forcer les autorités compétentes à conclure un accord pour éliminer la double taxation. L’omission par les autorités compétentes de conclure un accord a, dans certaines affaires, entraîné des retards importants et, dans d’autres affaires, le rejet de la demande. L’introduction d’une procédure d’arbitrage obligatoire est une mesure extrêmement importante qui devrait permettre aux autorités compétentes de résoudre les affaires dans un délai de trois ans. L’existence d’une procédure d’arbitrage pour traiter les affaires non résolues pourrait aussi inciter les autorités compétentes à conclure un accord amiable à une étape précédant l’arbitrage.
La procédure d’arbitrage ne peut être utilisée que pour les affaires à l’égard desquelles une déclaration d’impôt a été déposée auprès d’au moins un des États contractants pour l’année d’imposition en cause et qui concernent i) l’article IV (Résidence d’une personne), ii) l’article V (Établissement stable), iii) l’article VII (Bénéfices des entreprises), iv) l’article IX (Personnes liées), l’article XII (Redevances mais seulement à l’égard des transactions effectuées par des personnes liées auxquelles l’article IX pourrait s’appliquer ou d’une attribution de montants entre redevances imposables et redevances exemptées aux termes des paragraphes 2 et 3 de l’article XII)), ou v) toute autre question que les deux autorités compétentes conviennent spécifiquement de soumettre à l’arbitrage. Avant que l’affaire ne soit soumise à l’arbitrage, les deux autorités compétentes peuvent convenir que la procédure d’arbitrage n’est pas la procédure appropriée pour régler cette affaire.
Une procédure d’arbitrage commencera à la plus éloignée des dates suivantes : i) la date qui suit de deux ans la date de début d’une affaire qui n’a pas été résolue par accord amiable, sauf si les autorités compétentes des deux États se sont entendues sur une autre date; ou ii) la date à laquelle chaque « partie concernée » (une personne dont la créance fiscale est touchée par l’affaire) et leur représentant autorisé remettent aux autorités compétentes des deux États contractants un engagement écrit de ne divulguer à personne les renseignements reçus dans le cadre de la procédure d’arbitrage de l’un ou l’autre des États contractants ou de la commission d’arbitrage, sauf la détermination de cette commission. Les autorités compétentes peuvent conclure un accord amiable pour résoudre une affaire et mettre fin à la procédure d’arbitrage à tout moment avant la détermination de la commission d’arbitrage. Une personne concernée ne peut mettre fin à la procédure d’arbitrage qu’en retirant sa demande auprès de l’autorité compétente. La « date de début » est la date d’entrée en vigueur du Protocole pour les affaires existantes, et pour les autres affaires, la date à laquelle les autorités compétentes des deux États contractants ont reçu les renseignements requis pour lancer un examen approfondi en vue d’un accord amiable.
Les règles détaillées concernant la procédure d’arbitrage figurent à l’annexe A de la Convention.
Détermination des bénéfices des entreprises aux fins de l’article VII
Aux termes de l’article VII, un État contractant ne peut imposer les bénéfices d’entreprise d’un résident de l’autre État que dans la mesure où ce résident exerce son activité par l’intermédiaire d’un établissement stable. Dès qu’un établissement stable est reconnu, l’article VII crée une « personne distincte » fictive pour déterminer le montant de revenu qui devrait être attribué à l’établissement stable. Selon cette méthode, l’établissement stable se voit attribuer les bénéfices qu’il pourrait réaliser s’il constituait une personne distincte exerçant des activités identiques ou analogues dans des conditions identiques ou analogues et traitant en toute indépendance avec l’entreprise dont il fait partie. Un grand nombre d’observateurs internationaux s’intéressent à l’application pratique du mécanisme de personne distincte fictive, notamment la façon de traiter les ententes ou attributions internes effectuées au sein d’une entreprise et qui reflètent les types d’opérations qui devraient intervenir entre des personnes juridiquement distinctes, et la question de savoir si ces opérations internes devraient entraîner des bénéfices dans l’un ou l’autre des États contractants (et non simplement une attribution des coûts réellement engagés par la personne, par exemple dans le cadre d’opérations avec des tiers). La question de savoir si l’exercice d’attribution exigé par cet article sera limité au partage des profits et pertes de la personne dans son entier ou si, par exemple, en dépit des pertes subies par la personne, un établissement stable pourrait être rentable, sera aussi débattue. La mesure des bénéfices attribués aux termes de conventions a fait l’objet de litiges récents au Canada et aux États Unis pour déterminer si des opérations « théoriques » ou « internes » devraient être reconnues, et plus spécifiquement dans des affaires américaines, pour déterminer si des bénéfices calculés selon les règles établies par convention et reflétant l’application de normes comptables ou réglementaires aux résultats réels ont préséance sur les dispositions législatives d’un des États à la convention qui exigent un calcul théorique des bénéfices ou un calcul selon une formule.
Dans l’annexe B de la Convention, le Canada et les États Unis ont conclu, à l’égard de l’application de l’article VII, une entente qui les place à l’avant garde de la communauté internationale sur l’évaluation continue de la façon d’attribuer les bénéfices à un établissement stable. À l’annexe B de la Convention, le Canada et les États Unis ont effectivement adopté la méthode d’attribution des bénéfices à un établissement stable décrite dans le Rapport sur l’Attribution de Profits aux Établissements Stables de l’OCDE. Ce faisant, l’analyse recommandée par les lignes directrices sur les prix de transfert de l’OCDE a explicitement été intégrée par renvoi. La dernière version des trois premières parties du rapport a été publiée par l’OCDE à la fin de décembre 2006 et un projet révisé de la partie IV a été publié en août 2007. Des travaux sont actuellement en cours pour inclure les dispositions nécessaires à la mise en œuvre des propositions de l’OCDE dans la convention modèle de l’OCDE.
Dans l’annexe B de la Convention, le Canada et les États Unis ont aussi convenu du fait que les bénéfices des entreprises qui sont attribués à un établissement stable comprennent uniquement les bénéfices tirés des biens utilisés, des risques assumés et des activités exercées par l’établissement stable. Cette disposition s’inspire fortement des principes relatifs au prix de transfert généralement associés à l’article IX de la Convention. Les principes de l’OCDE en matière de prix de transfert sont expressément mentionnés et s’appliqueront, par analogie, à cette fin. L’annexe B de la Convention indique également qu’un établissement stable est réputé détenir le montant de capital dont il aurait besoin pour soutenir ses activités. Cette question a aussi fait l’objet de débats avant la publication du rapport de l’OCDE. La question de la personne distincte fictive a besoin non seulement d’un protocole pour identifier et mesurer les ententes internes qui devraient être traitées de la même façon que les opérations entre personnes juridiquement distinctes, mais aussi d’une détermination de la base financière nécessaire pour soutenir les risques assumés et les coûts engagés pour financer les activités de la personne. Cela soulève des questions complexes et, jusqu’ici, aucune des réponses proposées n’échappe à la controverse. Dans ce contexte, l’annexe B de la Convention prévoit que le capital attribué à un établissement stable des institutions financières (sauf les sociétés d’assurance) d’un État contractant doit être déterminé en répartissant le total des capitaux propres de l’institution entre ses divers bureaux en se fondant sur la proportion de l’actif pondéré en fonction des risques de l’institution financière attribuables à chacun de ses bureaux. Pour les sociétés d’assurance, l’analyse correspond, comme on devait s’y attendre, davantage au projet de partie IV du rapport de l’OCDE : les bénéfices attribuables à un établissement stable comprendront les primes recueillies par l’établissement stable et la part du revenu de placement global que la société d’assurance tire des réserves et de l’excédent à l’appui des risques assumés par l’établissement permanent.
Dispositions relatives aux régimes de retraite
La Convention prévoit actuellement qu’une personne physique qui est un citoyen ou un résident d’un pays et le bénéficiaire d’une fiducie ou d’un autre mécanisme qui est un résident de l’autre pays, qui est généralement exempt d’impôt sur le revenu dans cet autre pays et qui est géré exclusivement aux fins de verser des prestations de retraite ou d’autres prestations aux employés, peut choisir de différer l’impôt dans le premier pays à l’égard des revenus accumulés dans le régime, jusqu’au moment où ces revenus sont distribués par ce régime. Chaque pays a ses propres procédures relativement à la formulation du choix. Le fait que ce choix ne s’applique qu’au revenu accumulé, et non aux cotisations ou aux prestations accumulées, a longtemps été perçu comme une carence des règles actuelles.
Le Protocole contient de nouvelles règles concernant le traitement des cotisations versées dans des « régimes de retraite admissibles » (terme défini à l’annexe B de la Convention) et des prestations accumulées dans ces régimes. Les nouvelles règles s’appliquent aux personnes physiques qui résident dans un pays (le « pays de résidence ») et qui travaillent dans l’autre et qui cotisent à un régime de retraite admissible dans le pays où elles travaillent. Les nouvelles règles s’appliquent aussi aux personnes physiques transférées d’un pays à l’autre (le « pays source du revenu ») pour des affectations à court terme (maximum de cinq ans) et qui continuent de cotiser à un régime de retraite admissible dans le premier pays. Dans certains cas, les employeurs de ces personnes physiques peuvent aussi en bénéficier.
Pourvu que certaines conditions soient respectées, les personnes physiques qui résident dans un pays et qui travaillent dans l’autre peuvent déduire, aux fins de l’impôt exigé par le pays de résidence, les cotisations versées à un régime de retraite admissible dans le pays où elles travaillent. De la même façon, les personnes physiques qui déménagent pour des raisons professionnelles et qui respectent certaines conditions peuvent déduire, aux fins de l’impôt exigé par le pays source du revenu, leur cotisation à un régime de retraite admissible dans le premier pays, jusqu’à concurrence de cinq ans. Dans les deux cas, les prestations accumulées ne sont pas imposables.
Par exemple, un résident du Canada employé aux États Unis peut cotiser au régime de retraite de son employeur aux États Unis. Les cotisations d’un employé au régime (jusqu’à concurrence du montant que l’employé peut verser à un REER au Canada) seront déductibles aux fins de l’impôt exigé au Canada.
À titre d’exemple supplémentaire, un employé d’une société canadienne qui participe au régime de retraite de son employeur au Canada peut être temporairement affecté à une société affiliée américaine. L’employé continue de cotiser au régime de retraite de la société canadienne pendant qu’il travaille aux États Unis. Aux fins de l’impôt américain, tant l’employé que la société américaine pourront déduire leurs cotisations au régime canadien.
L’avantage fiscal accordé par les nouvelles règles s’applique uniquement dans la mesure où les cotisations ou les prestations seraient admissibles à l’avantage fiscal dans le pays où le régime de retraite admissible est situé. Pour un citoyen américain, l’avantage fiscal américain ne peut dépasser le montant qui pourrait être exclu du revenu aux fins de cotisation et de prestation aux termes d’un régime correspondant établi aux États Unis et reconnu aux fins d’impôt par les États Unis. Au Canada, le montant des cotisations qu’une personne physique peut déduire au cours d’une année d’imposition ne peut dépasser le montant que cette personne peut déduire aux fins d’un REER (en tenant compte des cotisations à un REER déduites par cette personne pour cette année d’imposition), et l’on tiendra compte de cette déduction dans le calcul de la déduction maximale de cette personne aux fins d’un REER au Canada pour les années d’imposition ultérieures.
Les nouvelles règles ont pour objectif de faciliter la mobilité du personnel entre les deux pays en abolissant les règles qui défavorisent les employés qui travaillent dans les deux pays et ceux qui acceptent une affectation temporaire dans un autre pays.
Les nouvelles règles s’appliquent aux années d’imposition qui commencent après l’année civile au cours de laquelle les modifications entrent en vigueur. Toutefois, si la ratification a lieu en 2007, les nouvelles règles s’appliqueront aux années d’imposition qui commencent en 2008 (c’est-à-dire l’année civile au cours de laquelle les modifications entrent en vigueur).
Organisations exonérées
Le Protocole prévoit un allègement fiscal à l’égard de certains fonds d’investissement dont tous les investisseurs sont exonérés d’impôt. Aux termes de la Convention actuelle : a) une organisation religieuse ou de charité ou une organisation oeuvrant dans le domaine des sciences, de la littérature ou de l’éducation qui est résidente d’un État est généralement exonérée d’impôt dans l’autre État sur tout revenu autre qu’un revenu d’entreprise, et b) une fiducie, une société, une organisation ou un autre mécanisme qui est un résident d'un État et qui est géré exclusivement aux fins d'administrer des fonds ou de verser des prestations de pension ou de retraite ou d'autres prestations aux employés est exonérée de l’impôt du pays d’origine sur les revenus d’intérêt et de dividendes provenant de l’autre État. De plus, la Convention prévoit une exception à la règle de l’imposition dans le pays d’origine de l’intérêt ou des dividendes (l’« exonération relative à l’intérêt et aux dividendes ») reçus par une fiducie, une société, une organisation ou un mécanisme (un « Fonds ») résident de l’autre État qui gagne un revenu exclusivement pour le bénéfice des investisseurs décrits à la clause b) ci-dessus. L’exonération relative à l’intérêt et aux dividendes ne s’applique pas à un Fonds qui a uniquement des investisseurs de la catégorie a) et, dans le cas d’un Fonds résident canadien, l’Internal Revenue Service a adopté la position selon laquelle l’exonération est perdue complètement si le Fonds a des investisseurs de la catégorie a) et des investisseurs de la catégorie b). Le Protocole prévoit que l’exonération relative à l’intérêt et aux dividendes est offerte à un Fonds qui gagne un revenu exclusivement pour le bénéfice d’investisseurs de l’une ou l’autre catégorie ou des investisseurs des deux catégories (pourvu que l’application des dispositions relative aux restrictions apportées aux avantages ne restreigne pas la possibilité pour ces investisseurs de se prévaloir des avantages de la Convention). Il s’agit d’une bonne nouvelle pour les gérants de Fonds canadiens et les investisseurs exonérés d’impôt de ces Fonds qui détiennent des obligations ou des titres de participation américains étant donné que les deux types d’investisseurs étaient souvent tenus d’investir dans des Fonds parallèles (ou d’être autrement tenus à l’écart).
Options d’achat d’actions d’employés—Attribution de la compétence fiscale
Une nouvelle règle importante au sujet de la provenance des avantages tirés d’options d’achat d’actions d’employés entre le Canada et les États-Unis figure dans l’annexe B de la Convention.
Aux termes de la Convention actuelle, aucune règle précise ne prévoit l’attribution de la compétence fiscale à l’égard des avantages tirés d’options d’achat d’actions d’employés entre les deux pays si une option d’achat d’actions a été attribuée à l’employé alors qu’il occupait un emploi dans un pays, mais que l’employé a exercé une telle option ou en a disposé après être déménagé dans l’autre pays pour travailler pour le même employeur ou un employeur lié.
En vertu de la nouvelle règle, si un particulier s’est vu attribuer une option en tant qu’employé d’une société ou d’une fiducie de fonds commun de placement aux fins de l’acquisition d’actions ou de parts (les « titres ») de l’employeur (ou d’une entité liée), le revenu découlant de l’exercice ou de la disposition de l’option sera généralement considéré comme provenant du Canada ou des États-Unis, en proportion i) du nombre de jours pendant lequel le principal lieu d’emploi de ce particulier était situé au Canada ou aux États-Unis, respectivement, durant la période comprise entre la date d’attribution et la date d’exercice ou de disposition par rapport ii) au nombre de jours de cette période. Toutefois, si les autorités compétentes des deux pays conviennent que selon les modalités de l’option, l’attribution de l’option donne lieu à un transfert de propriété des titres (par exemple parce que les options étaient dans le cours ou qu’elles n’étaient pas assujetties à une longue période d’acquisition), elles pourraient convenir d’attribuer la compétence fiscale en conséquence.
Cette nouvelle règle clarifie la provenance des avantages découlant d’options pour les employés dans ces circonstances et garantit l’absence de double imposition. Si l’employé avait également un lieu d’emploi principal dans un troisième pays durant la période comprise entre la date d’attribution et la date d’exercice, la question de savoir comment seront imposés les avantages découlant de l’option non attribués au Canada ou aux États-Unis conformément à l’annexe B de la Convention n’est pas claire.
Règles relatives à la résidence pour les sociétés prorogées
Le Protocole règle un problème d’abus perçu lorsqu’une société continue d’exister d’un État contractant à l’autre, mais qu’elle conserve son statut en vertu du droit des sociétés du premier État. Aux termes de la Convention actuelle, une telle société à deux chartes est traitée comme un résident du pays dans lequel elle est prorogée (et a droit à ce titre aux avantages de la Convention) tout en conservant certains des avantages fiscaux auxquels elle a droit en tant que société domestique en vertu des lois du premier pays. Le Protocole prévoit qu’une telle société à deux chartes ne serait pas considérée comme un résident de l’un ou l’autre pays aux fins des avantages de la Convention, sauf si les autorités compétentes en jugeaient autrement. Une fois que le Protocole sera ratifié, cette modification s’appliquera aux sociétés prorogées après le 17 septembre 2000.
« Dividendes » de fiducies de revenu canadiennes et distributions de FPI américaines
Selon l’annexe B de la Convention, les distributions de « fiducies de revenu et de fiducies de redevances » qui sont traitées comme des dividendes en vertu de la législation fiscale canadienne seront traitées comme des dividendes en vertu de la Convention. Ce traitement prévoit une dispense pour les investisseurs américains de fiducies canadiennes qui sont assujettis au nouvel impôt sur les « fiducies intermédiaires de placement déterminées » (« EIPD »). Bien que les termes « fiducie de revenu » et « fiducie de redevances » ne soient pas définis dans la législation fiscale canadienne, cette disposition s’appliquerait probablement aux fiducies assujetties aux règles sur les EIPD. En vertu des règles sur les EIPD, une distribution (appelée « distribution non déductible ») versée par une fiducie EIPD à ses investisseurs est généralement réputée constituer un dividende aux fins fiscales canadiennes dans la mesure où elle est versée au moyen des gains de la fiducie qui ont été assujettis au nouvel impôt des fiducies EIPD. L’annexe B confirme que le traitement d’un tel dividende réputé s’applique également aux fins de la Convention.
Cette disposition interprétative bénéficiera principalement aux caisses et aux régimes de retraite américains qui sont exonérés de l’impôt canadien en vertu de la Convention sur l’intérêt et les dividendes.
Les distributions versées aux investisseurs américains par des fiducies résidentes du Canada, sauf les « distributions non déductibles » versées par des fiducies EIPD demeureront assujetties à la retenue d’impôt canadienne au taux de 15 %, peu importe l’identité de l’investisseur ou la taille de sa participation dans la fiducie.
Le Protocole propose de plus d’étendre l’application du taux de retenue d’impôt réduit sur les distributions de dividendes provenant de fiducies de placement immobilières américaines (« FPI »). En vertu de la Convention actuelle, le taux de 15 % sur les dividendes n’est offert que si le bénéficiaire effectif des dividendes détient une participation de moins de 10 % dans la FPI. Aux termes du Protocole, le taux de 15 % s’applique également si le bénéficiaire effectif des dividendes a) détient au plus 5 % de toute catégorie d’actions de la FPI lorsque les dividendes sont versés à l’égard d’une catégorie d’actions de la FPI cotée en bourse, ou b) détient au plus 10 % de la FPI et que la FPI est diversifiée.
Particuliers—Émigration
Le Protocole prévoit des modifications conçues pour prévenir la double imposition de gains pré-émigration cumulés sur des biens détenus par un particulier qui émigre. Le Protocole permet à un particulier qui émigre d’un État contractant à l’autre et qui est considéré par le premier pays comme ayant disposé d’un bien au moment de l’émigration (comme le fait le Canada pour la plupart des biens) de faire en sorte que le deuxième pays le considère comme ayant vendu et racheté le bien à sa juste valeur marchande au moment de l’émigration. Cette modification a été annoncée précédemment dans le communiqué du 18 septembre 2000 et, une fois ratifiée, elle prendra effet après le 17 septembre 2000.
Établissement stable pour les sociétés de services
Le Protocole introduit une nouvelle règle, similaire à la règle des 183 jours pour les professions dépendantes à l’article VII (Établissement stable). Aux termes de cette nouvelle règle, l’entreprise d’un État contractant qui n’a pas autrement d’établissement stable dans l’autre État contractant sera réputée avoir un établissement stable dans l’autre État seulement si elle fournit des services à l’autre État qui respectent l’un des deux critères suivants :
• les services sont fournis dans l’autre État par un particulier pendant une plus de 183 jours au cours d’une période quelconque de douze mois et, pendant ces 183 jours, plus de 50 p. 100 des recettes brutes tirées d’une entreprise exploitée activement de l’entreprise consistent en un revenu tiré des services fournis dans cet autre État par la personne physique;
• les services sont fournis dans l’autre État pendant une période totale de 183 jours ou plus au cours d’une période quelconque de douze mois relativement au même projet ou à un projet connexe pour des clients qui soit sont des résidents de cet autre État, soit y maintiennent un établissement stable, et les services sont fournis relativement à cet établissement stable. L’annexe B de la Convention précise que des projets sont considérés comme étant connexes s’ils constituent un ensemble commercialement et géographiquement homogène.
Aux termes de cette nouvelle règle, un particulier qui est résident d’un État contractant et qui fournit des services qui ne sont pas liés à un emploi occupé dans l’autre État et qui respectent l’un de ces critères pourrait être assujetti à l’impôt dans l’autre État conformément à l’article sur les bénéfices des entreprises.
Échange de renseignements
Le Protocole améliore les dispositions en matière d’échange de renseignements de la Convention. Actuellement, chaque État contractant est tenu de fournir à l’autre État des renseignements pertinents pour l’administration de la législation fiscale de l’autre État. Le Protocole donne également le pouvoir à chaque État d’obtenir des renseignements sur les contribuables situés à l’extérieur de ses frontières par l’ajout de nouvelles dispositions à l’article qui porte sur l’échange de renseignements :
• les représentants d’un État peuvent se rendre dans l’autre État pour interroger des particuliers et examiner des livres et registres (avec le consentement des particuliers concernés);
• un État ne peut retenir des renseignements au sujet d’un contribuable sous prétexte que les renseignements sont détenus par une institution financière, un prête-nom, un mandataire ou un fiduciaire ou que les renseignements ont trait à la participation d’une personne;
• une demande de renseignements ne peut être refusée sous prétexte que l’État qui a reçu la demande n’a pas besoin des renseignements pour administrer sa propre législation fiscale ou n’a pas d’intérêt domestique dans les renseignements.
Redevances versées dans le cadre d’une franchise
L’annexe B de la Convention clarifie l’étendue de l’exonération relative à la retenue d’impôt prévue par la Convention pour les paiements de redevances relatifs à de l’information concernant l’expérience industrielle, commerciale ou scientifique (c.-à-d. le savoir-faire). Le paragraphe c) exclut de cette exonération les paiements pour l'usage ou la concession de l'usage d’informations dans le cadre d'un contrat de location ou de franchisage. L’annexe B de la Convention prévoit que l’exclusion doit généralement être limitée aux paiements relatifs à des renseignements qui régissent l’exploitation d’une franchise par le payeur de la redevance ou par une autre personne ou qui portent autrement sur une telle exploitation, et non aux paiements relatifs à des renseignements qui sont détenus aux fins de revente ou de licence. Ainsi, les paiements de redevances relatifs à un savoir-faire qui est détenu aux fins de revente ou de licence ne devraient pas être exclus de l’exonération relative à la retenue d’impôt du seul fait qu’ils sont effectués par un franchisé à un franchiseur. Les paiements relatifs à un savoir-faire devraient plutôt être imposables uniquement dans le pays d’origine où les renseignements fournis ont trait à l’exploitation de la franchise par le franchisé ou une autre personne (par exemple un sous-franchisé).
Suppression de la garantie de surplus exonéré
La Convention prévoit actuellement qu’une société résidente du Canada qui a une « société étrangère affiliée » qui réside aux États-Unis aura le droit de déduire les dividendes reçus de la société étrangère affiliée et provenant du « surplus exonéré » de cette dernière dans le calcul de son revenu imposable. Comme ce fut le cas pour la plupart des conventions fiscales canadiennes récentes, le Protocole remplace cette disposition par une nouvelle disposition qui indique qu’un crédit d’impôt sera fourni pour l’impôt étranger sous-jacent. On présume que ces modifications visaient à donner au Canada la flexibilité nécessaire pour modifier ou abroger le régime actuel relatif au surplus exonéré dans l’avenir sans avoir à renégocier toutes ses conventions fiscales. Toutefois, ces modifications semblent maintenant incompatibles avec l’expansion proposée du régime d’exonération annoncée dans le budget fédéral canadien de 2007.
Suppression de l’article sur les professions indépendantes
Le Protocole supprime l’article XIV, qui s’applique aux particuliers résidents d’un État qui tirent un revenu d’une « base fixe » dont il dispose de façon habituelle dans l’autre État. Selon l’annexe B de la Convention, cette suppression est conforme à l’interprétation selon laquelle il n’y pas de différence significative entre une base fixe et un établissement stable, et l’article VII devrait s’appliquer à un particulier qui est considéré avoir un établissement stable. Cette interprétation est conforme à l’approche de l’OCDE.
• l’élimination des retenues d’impôt sur les paiements transfrontaliers d’intérêts (échelonnée sur trois ans pour les intérêts versés entre parties liées), et la clarification que les frais de garanties ne sont généralement pas assujettis à une retenue d’impôt;
• de nouvelles règles qui prévoient la possibilité (ou non) de se prévaloir des avantages de la Convention pour certaines sommes reçues par l’intermédiaire d’entités hybrides (telles que certaines sociétés à responsabilité limitée) considérées comme étant transparentes sur le plan fiscal dans un pays, mais non dans l’autre;
• des mesures détaillées sur les restrictions apportées aux avantages applicables au Canada et aux États-Unis;
•un processus qui exige que les autorités fiscales du Canada et des États Unis résolvent certaines questions par arbitrage obligatoire;
• des règles portant sur les cotisations à un régime de retraite et les prestations de retraite acquises dans les situations d’emploi transfrontalier.
• des règles permettant d’attribuer la compétence fiscale à l’égard de l’avantage tiré d’une option d’achat d’actions entre le Canada et les États-Unis dans les situations d’emploi transfrontalier.
Le présent article résume ces modifications apportées à la Convention par suite du Protocole et certaines autres modifications importantes. Bon nombre de ces modifications, telles la nouvelle disposition relative aux restrictions apportées aux avantages et les nouvelles règles concernant les entités hybrides, pourraient avoir une incidence importante sur les structures transfrontalières existantes et les opérations projetées. De plus, l’élimination proposée des retenues d’impôt sur l’intérêt créera des possibilités pour les emprunteurs et les prêteurs dans les deux pays. Malheureusement, le Protocole n’élimine pas la retenue d’impôt sur les versements de dividendes contrairement à plusieurs autres conventions fiscales américaines récentes.
Le ministre Flaherty et le secrétaire au Trésor Paulson ont indiqué souhaiter que le Protocole soit ratifié dans les deux pays dès que possible. Si la procédure de ratification est terminée en 2007, le Protocole entrera en vigueur le 1er janvier 2008. Autrement, le Protocole entrera en vigueur une fois la procédure de ratification terminée dans les deux pays. En ce qui a trait aux retenues d’impôt, le Protocole prendra effet deux mois après son entrée en vigueur (c.-à.-d. le 1er mars 2008 au plus tôt).
Élimination des retenues d’impôt sur l’intérêt et les frais des garanties
Comme il a été annoncé dans le budget fédéral canadien de 2007, le Protocole prévoit que, sous réserve de l’application potentielle de la nouvelle disposition relative aux restrictions apportées aux avantages, la retenue d’impôt sur l’intérêt versé entre personnes résidentes du Canada et des États Unis qui ne sont pas liées sera éliminée deux mois après la date d’entrée en vigueur du Protocole (c.-à.-d. le 1er mars 2008 au plus tôt). La retenue d’impôt sur l’intérêt versé entre personnes liées sera réduite à 7 % durant la tranche de la première année civile à laquelle l’exonération qui entre en vigueur s’applique, réduite à 4 % pour l’année civile qui suit immédiatement et éliminée pour les années subséquentes. Le sens de « personnes liées » à ces fins est généralement déterminé par le droit domestique applicable au contribuable. De plus, la Convention prévoit qu’une personne est liée à une autre personne si l’une ou l’autre d’entre elles participe directement ou indirectement à la gestion ou au contrôle de l’autre ou si une ou plusieurs tierces personnes participent directement ou indirectement à la gestion ou au contrôle des deux personnes.
L’exonération de retenue d’impôt sur l’intérêt comporte certaines exceptions. Dans le cas d’intérêts provenant du Canada qui sont versés à un bénéficiaire effectif qui réside aux États Unis, certains intérêts bénéficiaires (y compris les sommes déterminées en fonction du revenu, les profits ou les rentrées de fonds du débiteur, ainsi que les dividendes ou distributions similaires versés par le débiteur) seront effectivement traités comme des dividendes et assujettis à une retenue d’impôt d’au plus 15 % généralement applicable en vertu de la Convention aux versements de dividendes. Le même traitement s’appliquera, dans le cas d’intérêts provenant des États Unis et versés à un bénéficiaire effectif qui réside au Canada, aux intérêts qui ne sont pas considérés comme des « intérêts de portefeuille » en vertu de l’exonération américaine relative aux intérêts de portefeuille étant donné qu’ils sont traités comme des « intérêts éventuels » (généralement certaines formes d’intérêts bénéficiaires). Finalement, le taux réduit des retenues d’impôt ne s’applique pas à certains intérêts qui excèdent les intérêts payés à une personne sans lien de dépendance (c.-à.-d. les intérêts payés à une personne qui a un lien spécial avec l'emprunteur qui excèdent les intérêts qui auraient autrement été payés en l’absence de ce lien).
Le Protocole éliminera également la retenue d’impôt sur les frais de garanties par l’ajout d’un nouveau paragraphe à l’article XXII (Autres revenus). Une telle élimination entrera en vigueur à la date de prise d’effet de l’exonération relative à l’intérêt.
Le gouvernement fédéral canadien a également annoncé dans son budget fédéral de 2007 que, simultanément à l’exonération relative à la retenue d’impôt sur l’intérêt mise en œuvre aux termes de la Convention, la Loi de l’impôt sur le revenu (Canada) sera modifiée de façon à éliminer la retenue d’impôt sur l’intérêt versé à tous les non résidents du Canada sans lien de dépendance, quel que soit leur pays de résidence. Bien que le budget fédéral de 2007 soit loin d’être clair sur cette question, nous croyons comprendre des échanges entre les représentants du ministère des Finances que cette modification prendra effet à la date à laquelle la retenue d’impôt sur l’intérêt versé à des personnes non liées sera éliminée en vertu de la Convention. Cette modification devrait également faire en sorte que certains frais d’emprunt versés à des non résidents sans lien de dépendance, tels que les frais de garanties, frais d’engagement et frais d’utilisation, seront également exonérés de la retenue d’impôt canadienne prévue par la Loi de l’impôt sur le revenu (Canada). Toutefois, le traitement de ces frais devra être confirmé lors de l’introduction des modifications législatives.
En ce qui concerne l’allégement canadien relatif aux retenues d’impôt, les modifications proposées auront une incidence importante tant pour les prêteurs que les emprunteurs canadiens. En vertu des règles actuelles, l’exonération relative à la retenue d’impôt s’applique généralement uniquement à l’intérêt payable par les sociétés canadiennes à l’égard d’une dette d’une durée d’au moins cinq ans qui répond à certains autres critères. L’éventail des emprunteurs canadiens admissibles à verser de l’intérêt exonéré de la retenue d’impôt sera élargi de même que le type de dettes admissibles à l’exonération, qui comprendra également les dettes à court terme ou les dettes renouvelables, et il ne sera plus nécessaire de satisfaire aux critères complexes d’admissibilité à l’exonération. Par conséquent, on prévoit que ces modifications faciliteront grandement la conclusion d’ententes transfrontalières de financement au Canada.
Les emprunteurs et les prêteurs devraient tenir compte de ces changements proposés au moment de structurer de nouveaux prêts. Par exemple, dans le cas d’une obligation d’un emprunteur canadien qui n’est pas conforme aux exigences actuelles en matière d’exonération, les porteurs admissibles se limitent généralement à des résidents canadiens ou à des résidents canadiens réputés. La catégorie de porteurs admissibles devrait être élargie et comprendre les personnes pour qui les versements d’intérêt seraient autrement exonérés de la retenue d'impôt en vertu de la Convention ou de la Loi de l’impôt sur le revenu (Canada). Les modalités de certaines obligations en cours pourraient devoir être renégociées à ces fins.
Accommodement de sociétés à responsabilité limitée et d’autres entités transparentes sur le plan fiscal
Le Protocole clarifie la possibilité pour les membres résidents des États Unis d’une société à responsabilité limitée (« SRL ») (et autres entités transparentes sur le plan fiscal) de se prévaloir de certains avantages prévus par la Convention.
L’Agence du revenu du Canada (« ARC ») est d’avis (bien que les tribunaux ne se soient pas prononcés sur la question) qu’une SRL qui est considérée comme étant transparente aux fins de l’impôt sur le revenu fédéral américain n’est pas résidente des États Unis aux fins de la Convention actuelle. Il était annoncé dans le budget fédéral canadien de 2007 que la Convention serait modifiée pour clarifier les règles relatives à son application aux SRL.
Le Protocole prévoit que la personne qui est un résident d’un État contractant est réputée avoir tiré un revenu ou réalisé un profit ou un gain a) si, en vertu de la législation fiscale de cet État, elle est considérée comme ayant obtenu le montant par l’intermédiaire d’une entité autre qu’une entité qui est un résident de l’autre État contractant, b) si, au motif que l’entité est considérée comme étant transparente sur le plan fiscal en vertu de la législation du premier État, la législation fiscale de cet État traite le montant comme si la personne l’avait obtenu directement. Ainsi, toute somme versée par un résident canadien à une SRL qui est considérée comme une société de personnes aux fins de l’impôt sur le revenu américain serait, par exemple, considérée comme ayant été réalisée par un résident des États Unis dans la mesure où les membres de la SRL sont résidents des États Unis.
Le Protocole fournit aux résidents américains qui investissent au Canada par l’intermédiaire de SRL des précisions attendues, surtout en ce qui a trait à l’application de la Convention aux gains réalisés par certaines SRL à la disposition d’actions d’une société canadienne. De plus, le Protocole précise que le taux réduit de la retenue d’impôt sur les dividendes prévu par la Convention s’applique aux dividendes reçus par une SRL composée de membres résidents des États Unis (il est question ci-après de l’application du taux de 5 % plutôt que du taux de 15 %), et que le taux « d’impôt de succursale » réduit s’applique aux bénéfices rapatriés d’une succursale canadienne d’une SRL composée de membres résidents des États Unis qui sont des sociétés.
Dividendes gagnés par le biais d’entités intermédiaires
Le Protocole fournit également des précisions au sujet du traitement réservé aux dividendes gagnés par des investisseurs par le biais de SRL et d’autres entités transparentes sur le plan fiscal. La Convention réduit le taux de retenue d’impôt, qui passe de 15 % à 5 % sur les dividendes versés à des résidents des États Unis si le bénéficiaire effectif des dividendes est une société qui est « propriétaire » d’au moins 10 % des actions avec droit de vote de la société qui verse les dividendes. Le Protocole modifie cette règle pour plutôt prévoir, afin de déterminer si le seuil de propriété de 10 % est atteint, qu’une société qui est résidente d’un État contractant est considérée avoir la propriété des actions avec droit de vote appartenant à une entité considérée comme étant transparente sur le plan fiscal en vertu des lois de cet État et qui n’est pas résidente de l’État contractant de la personne qui verse les dividendes aux fins de la Convention, en proportion de la participation de la société dans cette entité.
Par le passé, l’ARC a adopté la position selon laquelle, lorsque les actions d’une société canadienne appartiennent à une société de personnes composée de membres qui sont des sociétés américaines, le taux réduit de retenue d’impôt sur les dividendes ne s’applique pas même si, dans les faits, les membres de la société américaine détiennent au moins 10 % des actions. L’ARC est d’avis que la société de personnes, et non ses membres, est la « propriétaire » des actions à cette fin. Cette position semblerait s’appliquer de la même façon aux SRL dont les membres sont des sociétés américaines et qui reçoivent des dividendes d’une société canadienne.
Le Protocole atténue cette position en exigeant que le Canada examine la situation des membres d’une entité transparente sur le plan fiscal pour déterminer si une société résidente des États Unis est considérée avoir la propriété de 10 % des actions avec droit de vote de la société sous-jacente qui verse des dividendes. Le terme « entité » n’est pas défini dans la Convention ou le Protocole et doit donc être défini en vertu des lois du pays qui cherche à appliquer la Convention (sauf si le contexte exige une autre interprétation ou que les autorités compétentes en conviennent autrement). Le département du Trésor américain considère que ce terme inclut tant les sociétés de personnes américaines que les SRL américaines. Toutefois, il n’est pas clair si les autorités canadiennes considéreront qu’une société de personnes est une entité à ces fins.
Entités hybrides – règles empêchant de se prévaloir des avantages de la Convention
En vertu du Protocole, certains avantages de la Convention ne s’appliquent pas à l’utilisation de deux catégories d’entités hybrides reconnues dans un pays mais non dans l’autre.
La première règle s’applique aux paiements versés à un résident d’un État contractant, ou aux sommes tirées par un tel résident, par l’intermédiaire d’une entité hybride qui est reconnue par un État, mais non par l’autre État. Cette règle semble s’appliquer aux ententes courantes relatives aux « entités hybrides inversées » utilisées par les résidents des États Unis au Canada. Par exemple, un contribuable américain crée une société de personnes canadienne et fait le choix que cette société de personnes soit considérée comme une société aux fins de l’impôt sur le revenu américain. En vertu de la Convention actuelle, le Canada ne reconnaîtrait pas la société de personnes canadienne et permettrait à ses membres résidents des États Unis de profiter des avantages de la Convention. Aux termes de cette nouvelle règle, les associés résidents des États Unis ne pourraient profiter des avantages prévus par la Convention. Cet exemple présume qu’une société canadienne serait considérée comme une entité aux fins de cette disposition. Comme il est indiqué ci dessus, le terme « entité » n’est défini ni dans la Convention ni dans le Protocole.
Une deuxième règle s’applique aux paiements versés à un résident d’un État contractant, ou aux sommes tirées par un tel résident, par l’intermédiaire d’une entité hybride non reconnue par un État, mais reconnue par l’autre État. Cette règle semble s’appliquer à la situation courante où une société mère américaine consent des prêts à ses filiales canadiennes par l’intermédiaire d’une société canadienne qui choisit de ne pas être reconnue aux fins de l’impôt sur le revenu américain, par exemple une société à responsabilité illimitée (« SRI »). Les opérations conclues entre la SRI et la société mère ne sont pas reconnues aux fins de l’impôt sur le revenu américain. Cette disposition semble permettre au Canada de refuser d’accorder les avantages de la Convention à l’égard des sommes versées par les SRI à leur société mère.
En raison de ces modifications, toute entente transfrontalière utilisant des entités hybrides devrait être réévaluée. Peut être en reconnaissance du fait que bon nombre de contribuables des deux côtés de la frontière devront examiner et peut être restructurer leurs ententes actuelles, les nouvelles règles concernant les entités hybrides n’entreront en vigueur qu’au premier jour de la troisième année civile qui se termine après l’entrée en vigueur du Protocole. Dans l’hypothèse où le Protocole entrerait en vigueur au cours de 2008, ces modifications prendraient effet le 1er janvier 2010.
Restriction des avantages
L’un des changements majeurs apportés par le Protocole est l’introduction au Canada d’une première disposition détaillée sur les restrictions apportées aux avantages, dans le but de régler le problème du « chalandage fiscal » en prévoyant que les avantages de la Convention ne sont offerts qu’aux résidents du Canada ou des États Unis qui satisfont également à certains autres critères. Il s’agit d’un changement marqué par rapport à la politique canadienne actuelle en matière de conventions fiscales. Jusqu’à maintenant, le Canada a généralement invoqué sa règle générale anti-évitement pour prévenir les utilisations inappropriées, telles que perçues, des conventions fiscales. Cette règle a été modifiée rétroactivement en 2005 de manière à ce qu’elle s’applique explicitement aux conventions fiscales. Le Canada a également fait valoir récemment l’argument selon lequel les conventions fiscales renferment une règle « anti-abus » implicite et la plupart des articles portant sur les dividendes, les intérêts et les redevances qui renferment le terme « bénéficiaire effectif » peuvent être considérés comme des dispositions générales anti chalandage fiscal. Toutefois, dans une récente décision (MIL Investments S.A., 2007 CAF 236), la Cour d’appel fédérale du Canada n’a pas appliqué la règle générale anti-évitement ni aucune règle « anti-abus » implicite dans le contexte de chalandage fiscal, tel que perçu. La Couronne n’a pas interjeté appel de la décision MIL devant la Cour suprême du Canada. De plus, la Cour canadienne de l’impôt s’est récemment penchée sur le sens du terme « bénéficiaire effectif » dans la décision Prevost Car Inc., 2004-2006(IT)G. Toutefois, elle n’a pas encore rendu sa décision.
Il semble que le Canada ne puisse plus se contenter d’invoquer les règles « anti-abus » existantes, du moins dans le contexte de la Convention (peut être en raison de la nouvelle exonération relative à la retenue d’impôt sur l’intérêt) et il pourrait à l’avenir chercher à ajouter des dispositions sur les restrictions apportées aux avantages dans d’autres conventions. Le Canada bénéficie de telles dispositions (à portée limitée) dans environ la moitié de ses conventions fiscales, lesquelles se limitent généralement à refuser des avantages à certains régimes fiscaux préférentiels (comme les sociétés commerciales internationales de la Barbade).
En plus d’étendre l’application de la disposition relative aux restrictions apportées aux avantages au Canada, le Protocole met à jour cette règle pour mieux refléter la politique américaine actuelle en matière de convention fiscale. En général, en vertu de la nouvelle disposition relative aux restrictions apportées aux avantages restreints, les avantages de la Convention visent uniquement les « personnes admissibles » qui sont autrement résidentes, y compris i) les personnes physiques, ii) les gouvernements et leurs organismes, iii) les sociétés ou les fiducies dont la principale catégorie d’actions ou de parts (et certaines catégories non proportionnelles d’actions ou de parts) fait l’objet de « transactions importantes et régulières » dans au moins une bourse de valeurs reconnue, ce qui comprend les principales bourses canadiennes et américaines, iv) certaines sociétés ou fiducies qui sont contrôlées par d’autres personnes admissibles, sous réserve d’une restriction potentielle à l’égard des frais payés à des personnes non admissibles, et v) les successions et certaines fiducies de retraite, certains organismes sans but lucratif et certaines personnes exonérées d’impôt.
Le Protocole étend également les avantages de la Convention aux résidents qui ne sont pas autrement des personnes admissibles, mais qui exercent une activité industrielle ou commerciale dans le territoire où ils résident, mais uniquement à l’égard des revenus découlant de cette activité industrielle ou commerciale et si une telle activité est « importante » par rapport aux activités dans l’autre pays. Le sens du terme « important » à cette fin n’est pas défini. Certaines activités d’investissement ne constituent pas une activité industrielle ou commerciale à cette fin. Les entités américaines qui sont contrôlées par des personnes situées à l’extérieur du Canada ou des États-Unis et qui ne sont pas cotées en bourse devront se familiariser avec cette clause ainsi que la clause relative aux « avantages dérivés » décrite ci-après.
Une clause en matière d’« avantages dérivés » étend la protection de la Convention relative aux dividendes, intérêts et redevances aux sociétés contrôlées (généralement par une participation d’au moins 90 %) par des non-résidents si ces personnes a) sont résidentes de pays ayant conclu une convention fiscale complète avec les États-Unis ou le Canada, selon le cas, b) seraient des personnes admissibles ou bénéficieraient autrement des avantages de la Convention si elles étaient résidentes des États-Unis ou du Canada, c) bénéficieraient d’un taux d’imposition dans ce pays au moins aussi bas que le taux d’imposition prévu dans la Convention, et d) le montant des dépenses déductibles du revenu brut payable directement ou indirectement aux personnes qui ne sont pas des personnes admissibles pour la période fiscale précédente est inférieur à 50 % du revenu brut. La disposition relative aux restrictions apportées aux avantages du Protocole permet à une personne non admissible aux avantages de la Convention de demander un allègement à une autorité compétente si la personne n’a pas été créée pour bénéficier des avantages de la Convention ou s’il est inapproprié de lui refuser de bénéficier des avantages de la Convention.
Arbitrage obligatoire
Comme l’on s’y attendait, le Protocole prévoit un arbitrage obligatoire, semblable à l’arbitrage utilisé dans le baseball majeur ou du style « dernière meilleure offre » pour les affaires que les autorités compétentes n’ont pu résoudre par un accord amiable. Aux termes de cette procédure, une commission d’arbitrage composée de trois membres doit accepter un projet de résolution soumis par un des États contractants. Les dispositions relatives à l’arbitrage deviendront en vigueur en même temps que le Protocole et, comme il est décrit ci dessous, pourront être utilisées pour traiter les affaires non résolues, qu’elles aient été présentées avant ou après l’entrée en vigueur du Protocole. La Convention actuelle ne prévoit aucun mécanisme pour forcer les autorités compétentes à conclure un accord pour éliminer la double taxation. L’omission par les autorités compétentes de conclure un accord a, dans certaines affaires, entraîné des retards importants et, dans d’autres affaires, le rejet de la demande. L’introduction d’une procédure d’arbitrage obligatoire est une mesure extrêmement importante qui devrait permettre aux autorités compétentes de résoudre les affaires dans un délai de trois ans. L’existence d’une procédure d’arbitrage pour traiter les affaires non résolues pourrait aussi inciter les autorités compétentes à conclure un accord amiable à une étape précédant l’arbitrage.
La procédure d’arbitrage ne peut être utilisée que pour les affaires à l’égard desquelles une déclaration d’impôt a été déposée auprès d’au moins un des États contractants pour l’année d’imposition en cause et qui concernent i) l’article IV (Résidence d’une personne), ii) l’article V (Établissement stable), iii) l’article VII (Bénéfices des entreprises), iv) l’article IX (Personnes liées), l’article XII (Redevances mais seulement à l’égard des transactions effectuées par des personnes liées auxquelles l’article IX pourrait s’appliquer ou d’une attribution de montants entre redevances imposables et redevances exemptées aux termes des paragraphes 2 et 3 de l’article XII)), ou v) toute autre question que les deux autorités compétentes conviennent spécifiquement de soumettre à l’arbitrage. Avant que l’affaire ne soit soumise à l’arbitrage, les deux autorités compétentes peuvent convenir que la procédure d’arbitrage n’est pas la procédure appropriée pour régler cette affaire.
Une procédure d’arbitrage commencera à la plus éloignée des dates suivantes : i) la date qui suit de deux ans la date de début d’une affaire qui n’a pas été résolue par accord amiable, sauf si les autorités compétentes des deux États se sont entendues sur une autre date; ou ii) la date à laquelle chaque « partie concernée » (une personne dont la créance fiscale est touchée par l’affaire) et leur représentant autorisé remettent aux autorités compétentes des deux États contractants un engagement écrit de ne divulguer à personne les renseignements reçus dans le cadre de la procédure d’arbitrage de l’un ou l’autre des États contractants ou de la commission d’arbitrage, sauf la détermination de cette commission. Les autorités compétentes peuvent conclure un accord amiable pour résoudre une affaire et mettre fin à la procédure d’arbitrage à tout moment avant la détermination de la commission d’arbitrage. Une personne concernée ne peut mettre fin à la procédure d’arbitrage qu’en retirant sa demande auprès de l’autorité compétente. La « date de début » est la date d’entrée en vigueur du Protocole pour les affaires existantes, et pour les autres affaires, la date à laquelle les autorités compétentes des deux États contractants ont reçu les renseignements requis pour lancer un examen approfondi en vue d’un accord amiable.
Les règles détaillées concernant la procédure d’arbitrage figurent à l’annexe A de la Convention.
Détermination des bénéfices des entreprises aux fins de l’article VII
Aux termes de l’article VII, un État contractant ne peut imposer les bénéfices d’entreprise d’un résident de l’autre État que dans la mesure où ce résident exerce son activité par l’intermédiaire d’un établissement stable. Dès qu’un établissement stable est reconnu, l’article VII crée une « personne distincte » fictive pour déterminer le montant de revenu qui devrait être attribué à l’établissement stable. Selon cette méthode, l’établissement stable se voit attribuer les bénéfices qu’il pourrait réaliser s’il constituait une personne distincte exerçant des activités identiques ou analogues dans des conditions identiques ou analogues et traitant en toute indépendance avec l’entreprise dont il fait partie. Un grand nombre d’observateurs internationaux s’intéressent à l’application pratique du mécanisme de personne distincte fictive, notamment la façon de traiter les ententes ou attributions internes effectuées au sein d’une entreprise et qui reflètent les types d’opérations qui devraient intervenir entre des personnes juridiquement distinctes, et la question de savoir si ces opérations internes devraient entraîner des bénéfices dans l’un ou l’autre des États contractants (et non simplement une attribution des coûts réellement engagés par la personne, par exemple dans le cadre d’opérations avec des tiers). La question de savoir si l’exercice d’attribution exigé par cet article sera limité au partage des profits et pertes de la personne dans son entier ou si, par exemple, en dépit des pertes subies par la personne, un établissement stable pourrait être rentable, sera aussi débattue. La mesure des bénéfices attribués aux termes de conventions a fait l’objet de litiges récents au Canada et aux États Unis pour déterminer si des opérations « théoriques » ou « internes » devraient être reconnues, et plus spécifiquement dans des affaires américaines, pour déterminer si des bénéfices calculés selon les règles établies par convention et reflétant l’application de normes comptables ou réglementaires aux résultats réels ont préséance sur les dispositions législatives d’un des États à la convention qui exigent un calcul théorique des bénéfices ou un calcul selon une formule.
Dans l’annexe B de la Convention, le Canada et les États Unis ont conclu, à l’égard de l’application de l’article VII, une entente qui les place à l’avant garde de la communauté internationale sur l’évaluation continue de la façon d’attribuer les bénéfices à un établissement stable. À l’annexe B de la Convention, le Canada et les États Unis ont effectivement adopté la méthode d’attribution des bénéfices à un établissement stable décrite dans le Rapport sur l’Attribution de Profits aux Établissements Stables de l’OCDE. Ce faisant, l’analyse recommandée par les lignes directrices sur les prix de transfert de l’OCDE a explicitement été intégrée par renvoi. La dernière version des trois premières parties du rapport a été publiée par l’OCDE à la fin de décembre 2006 et un projet révisé de la partie IV a été publié en août 2007. Des travaux sont actuellement en cours pour inclure les dispositions nécessaires à la mise en œuvre des propositions de l’OCDE dans la convention modèle de l’OCDE.
Dans l’annexe B de la Convention, le Canada et les États Unis ont aussi convenu du fait que les bénéfices des entreprises qui sont attribués à un établissement stable comprennent uniquement les bénéfices tirés des biens utilisés, des risques assumés et des activités exercées par l’établissement stable. Cette disposition s’inspire fortement des principes relatifs au prix de transfert généralement associés à l’article IX de la Convention. Les principes de l’OCDE en matière de prix de transfert sont expressément mentionnés et s’appliqueront, par analogie, à cette fin. L’annexe B de la Convention indique également qu’un établissement stable est réputé détenir le montant de capital dont il aurait besoin pour soutenir ses activités. Cette question a aussi fait l’objet de débats avant la publication du rapport de l’OCDE. La question de la personne distincte fictive a besoin non seulement d’un protocole pour identifier et mesurer les ententes internes qui devraient être traitées de la même façon que les opérations entre personnes juridiquement distinctes, mais aussi d’une détermination de la base financière nécessaire pour soutenir les risques assumés et les coûts engagés pour financer les activités de la personne. Cela soulève des questions complexes et, jusqu’ici, aucune des réponses proposées n’échappe à la controverse. Dans ce contexte, l’annexe B de la Convention prévoit que le capital attribué à un établissement stable des institutions financières (sauf les sociétés d’assurance) d’un État contractant doit être déterminé en répartissant le total des capitaux propres de l’institution entre ses divers bureaux en se fondant sur la proportion de l’actif pondéré en fonction des risques de l’institution financière attribuables à chacun de ses bureaux. Pour les sociétés d’assurance, l’analyse correspond, comme on devait s’y attendre, davantage au projet de partie IV du rapport de l’OCDE : les bénéfices attribuables à un établissement stable comprendront les primes recueillies par l’établissement stable et la part du revenu de placement global que la société d’assurance tire des réserves et de l’excédent à l’appui des risques assumés par l’établissement permanent.
Dispositions relatives aux régimes de retraite
La Convention prévoit actuellement qu’une personne physique qui est un citoyen ou un résident d’un pays et le bénéficiaire d’une fiducie ou d’un autre mécanisme qui est un résident de l’autre pays, qui est généralement exempt d’impôt sur le revenu dans cet autre pays et qui est géré exclusivement aux fins de verser des prestations de retraite ou d’autres prestations aux employés, peut choisir de différer l’impôt dans le premier pays à l’égard des revenus accumulés dans le régime, jusqu’au moment où ces revenus sont distribués par ce régime. Chaque pays a ses propres procédures relativement à la formulation du choix. Le fait que ce choix ne s’applique qu’au revenu accumulé, et non aux cotisations ou aux prestations accumulées, a longtemps été perçu comme une carence des règles actuelles.
Le Protocole contient de nouvelles règles concernant le traitement des cotisations versées dans des « régimes de retraite admissibles » (terme défini à l’annexe B de la Convention) et des prestations accumulées dans ces régimes. Les nouvelles règles s’appliquent aux personnes physiques qui résident dans un pays (le « pays de résidence ») et qui travaillent dans l’autre et qui cotisent à un régime de retraite admissible dans le pays où elles travaillent. Les nouvelles règles s’appliquent aussi aux personnes physiques transférées d’un pays à l’autre (le « pays source du revenu ») pour des affectations à court terme (maximum de cinq ans) et qui continuent de cotiser à un régime de retraite admissible dans le premier pays. Dans certains cas, les employeurs de ces personnes physiques peuvent aussi en bénéficier.
Pourvu que certaines conditions soient respectées, les personnes physiques qui résident dans un pays et qui travaillent dans l’autre peuvent déduire, aux fins de l’impôt exigé par le pays de résidence, les cotisations versées à un régime de retraite admissible dans le pays où elles travaillent. De la même façon, les personnes physiques qui déménagent pour des raisons professionnelles et qui respectent certaines conditions peuvent déduire, aux fins de l’impôt exigé par le pays source du revenu, leur cotisation à un régime de retraite admissible dans le premier pays, jusqu’à concurrence de cinq ans. Dans les deux cas, les prestations accumulées ne sont pas imposables.
Par exemple, un résident du Canada employé aux États Unis peut cotiser au régime de retraite de son employeur aux États Unis. Les cotisations d’un employé au régime (jusqu’à concurrence du montant que l’employé peut verser à un REER au Canada) seront déductibles aux fins de l’impôt exigé au Canada.
À titre d’exemple supplémentaire, un employé d’une société canadienne qui participe au régime de retraite de son employeur au Canada peut être temporairement affecté à une société affiliée américaine. L’employé continue de cotiser au régime de retraite de la société canadienne pendant qu’il travaille aux États Unis. Aux fins de l’impôt américain, tant l’employé que la société américaine pourront déduire leurs cotisations au régime canadien.
L’avantage fiscal accordé par les nouvelles règles s’applique uniquement dans la mesure où les cotisations ou les prestations seraient admissibles à l’avantage fiscal dans le pays où le régime de retraite admissible est situé. Pour un citoyen américain, l’avantage fiscal américain ne peut dépasser le montant qui pourrait être exclu du revenu aux fins de cotisation et de prestation aux termes d’un régime correspondant établi aux États Unis et reconnu aux fins d’impôt par les États Unis. Au Canada, le montant des cotisations qu’une personne physique peut déduire au cours d’une année d’imposition ne peut dépasser le montant que cette personne peut déduire aux fins d’un REER (en tenant compte des cotisations à un REER déduites par cette personne pour cette année d’imposition), et l’on tiendra compte de cette déduction dans le calcul de la déduction maximale de cette personne aux fins d’un REER au Canada pour les années d’imposition ultérieures.
Les nouvelles règles ont pour objectif de faciliter la mobilité du personnel entre les deux pays en abolissant les règles qui défavorisent les employés qui travaillent dans les deux pays et ceux qui acceptent une affectation temporaire dans un autre pays.
Les nouvelles règles s’appliquent aux années d’imposition qui commencent après l’année civile au cours de laquelle les modifications entrent en vigueur. Toutefois, si la ratification a lieu en 2007, les nouvelles règles s’appliqueront aux années d’imposition qui commencent en 2008 (c’est-à-dire l’année civile au cours de laquelle les modifications entrent en vigueur).
Organisations exonérées
Le Protocole prévoit un allègement fiscal à l’égard de certains fonds d’investissement dont tous les investisseurs sont exonérés d’impôt. Aux termes de la Convention actuelle : a) une organisation religieuse ou de charité ou une organisation oeuvrant dans le domaine des sciences, de la littérature ou de l’éducation qui est résidente d’un État est généralement exonérée d’impôt dans l’autre État sur tout revenu autre qu’un revenu d’entreprise, et b) une fiducie, une société, une organisation ou un autre mécanisme qui est un résident d'un État et qui est géré exclusivement aux fins d'administrer des fonds ou de verser des prestations de pension ou de retraite ou d'autres prestations aux employés est exonérée de l’impôt du pays d’origine sur les revenus d’intérêt et de dividendes provenant de l’autre État. De plus, la Convention prévoit une exception à la règle de l’imposition dans le pays d’origine de l’intérêt ou des dividendes (l’« exonération relative à l’intérêt et aux dividendes ») reçus par une fiducie, une société, une organisation ou un mécanisme (un « Fonds ») résident de l’autre État qui gagne un revenu exclusivement pour le bénéfice des investisseurs décrits à la clause b) ci-dessus. L’exonération relative à l’intérêt et aux dividendes ne s’applique pas à un Fonds qui a uniquement des investisseurs de la catégorie a) et, dans le cas d’un Fonds résident canadien, l’Internal Revenue Service a adopté la position selon laquelle l’exonération est perdue complètement si le Fonds a des investisseurs de la catégorie a) et des investisseurs de la catégorie b). Le Protocole prévoit que l’exonération relative à l’intérêt et aux dividendes est offerte à un Fonds qui gagne un revenu exclusivement pour le bénéfice d’investisseurs de l’une ou l’autre catégorie ou des investisseurs des deux catégories (pourvu que l’application des dispositions relative aux restrictions apportées aux avantages ne restreigne pas la possibilité pour ces investisseurs de se prévaloir des avantages de la Convention). Il s’agit d’une bonne nouvelle pour les gérants de Fonds canadiens et les investisseurs exonérés d’impôt de ces Fonds qui détiennent des obligations ou des titres de participation américains étant donné que les deux types d’investisseurs étaient souvent tenus d’investir dans des Fonds parallèles (ou d’être autrement tenus à l’écart).
Options d’achat d’actions d’employés—Attribution de la compétence fiscale
Une nouvelle règle importante au sujet de la provenance des avantages tirés d’options d’achat d’actions d’employés entre le Canada et les États-Unis figure dans l’annexe B de la Convention.
Aux termes de la Convention actuelle, aucune règle précise ne prévoit l’attribution de la compétence fiscale à l’égard des avantages tirés d’options d’achat d’actions d’employés entre les deux pays si une option d’achat d’actions a été attribuée à l’employé alors qu’il occupait un emploi dans un pays, mais que l’employé a exercé une telle option ou en a disposé après être déménagé dans l’autre pays pour travailler pour le même employeur ou un employeur lié.
En vertu de la nouvelle règle, si un particulier s’est vu attribuer une option en tant qu’employé d’une société ou d’une fiducie de fonds commun de placement aux fins de l’acquisition d’actions ou de parts (les « titres ») de l’employeur (ou d’une entité liée), le revenu découlant de l’exercice ou de la disposition de l’option sera généralement considéré comme provenant du Canada ou des États-Unis, en proportion i) du nombre de jours pendant lequel le principal lieu d’emploi de ce particulier était situé au Canada ou aux États-Unis, respectivement, durant la période comprise entre la date d’attribution et la date d’exercice ou de disposition par rapport ii) au nombre de jours de cette période. Toutefois, si les autorités compétentes des deux pays conviennent que selon les modalités de l’option, l’attribution de l’option donne lieu à un transfert de propriété des titres (par exemple parce que les options étaient dans le cours ou qu’elles n’étaient pas assujetties à une longue période d’acquisition), elles pourraient convenir d’attribuer la compétence fiscale en conséquence.
Cette nouvelle règle clarifie la provenance des avantages découlant d’options pour les employés dans ces circonstances et garantit l’absence de double imposition. Si l’employé avait également un lieu d’emploi principal dans un troisième pays durant la période comprise entre la date d’attribution et la date d’exercice, la question de savoir comment seront imposés les avantages découlant de l’option non attribués au Canada ou aux États-Unis conformément à l’annexe B de la Convention n’est pas claire.
Règles relatives à la résidence pour les sociétés prorogées
Le Protocole règle un problème d’abus perçu lorsqu’une société continue d’exister d’un État contractant à l’autre, mais qu’elle conserve son statut en vertu du droit des sociétés du premier État. Aux termes de la Convention actuelle, une telle société à deux chartes est traitée comme un résident du pays dans lequel elle est prorogée (et a droit à ce titre aux avantages de la Convention) tout en conservant certains des avantages fiscaux auxquels elle a droit en tant que société domestique en vertu des lois du premier pays. Le Protocole prévoit qu’une telle société à deux chartes ne serait pas considérée comme un résident de l’un ou l’autre pays aux fins des avantages de la Convention, sauf si les autorités compétentes en jugeaient autrement. Une fois que le Protocole sera ratifié, cette modification s’appliquera aux sociétés prorogées après le 17 septembre 2000.
« Dividendes » de fiducies de revenu canadiennes et distributions de FPI américaines
Selon l’annexe B de la Convention, les distributions de « fiducies de revenu et de fiducies de redevances » qui sont traitées comme des dividendes en vertu de la législation fiscale canadienne seront traitées comme des dividendes en vertu de la Convention. Ce traitement prévoit une dispense pour les investisseurs américains de fiducies canadiennes qui sont assujettis au nouvel impôt sur les « fiducies intermédiaires de placement déterminées » (« EIPD »). Bien que les termes « fiducie de revenu » et « fiducie de redevances » ne soient pas définis dans la législation fiscale canadienne, cette disposition s’appliquerait probablement aux fiducies assujetties aux règles sur les EIPD. En vertu des règles sur les EIPD, une distribution (appelée « distribution non déductible ») versée par une fiducie EIPD à ses investisseurs est généralement réputée constituer un dividende aux fins fiscales canadiennes dans la mesure où elle est versée au moyen des gains de la fiducie qui ont été assujettis au nouvel impôt des fiducies EIPD. L’annexe B confirme que le traitement d’un tel dividende réputé s’applique également aux fins de la Convention.
Cette disposition interprétative bénéficiera principalement aux caisses et aux régimes de retraite américains qui sont exonérés de l’impôt canadien en vertu de la Convention sur l’intérêt et les dividendes.
Les distributions versées aux investisseurs américains par des fiducies résidentes du Canada, sauf les « distributions non déductibles » versées par des fiducies EIPD demeureront assujetties à la retenue d’impôt canadienne au taux de 15 %, peu importe l’identité de l’investisseur ou la taille de sa participation dans la fiducie.
Le Protocole propose de plus d’étendre l’application du taux de retenue d’impôt réduit sur les distributions de dividendes provenant de fiducies de placement immobilières américaines (« FPI »). En vertu de la Convention actuelle, le taux de 15 % sur les dividendes n’est offert que si le bénéficiaire effectif des dividendes détient une participation de moins de 10 % dans la FPI. Aux termes du Protocole, le taux de 15 % s’applique également si le bénéficiaire effectif des dividendes a) détient au plus 5 % de toute catégorie d’actions de la FPI lorsque les dividendes sont versés à l’égard d’une catégorie d’actions de la FPI cotée en bourse, ou b) détient au plus 10 % de la FPI et que la FPI est diversifiée.
Particuliers—Émigration
Le Protocole prévoit des modifications conçues pour prévenir la double imposition de gains pré-émigration cumulés sur des biens détenus par un particulier qui émigre. Le Protocole permet à un particulier qui émigre d’un État contractant à l’autre et qui est considéré par le premier pays comme ayant disposé d’un bien au moment de l’émigration (comme le fait le Canada pour la plupart des biens) de faire en sorte que le deuxième pays le considère comme ayant vendu et racheté le bien à sa juste valeur marchande au moment de l’émigration. Cette modification a été annoncée précédemment dans le communiqué du 18 septembre 2000 et, une fois ratifiée, elle prendra effet après le 17 septembre 2000.
Établissement stable pour les sociétés de services
Le Protocole introduit une nouvelle règle, similaire à la règle des 183 jours pour les professions dépendantes à l’article VII (Établissement stable). Aux termes de cette nouvelle règle, l’entreprise d’un État contractant qui n’a pas autrement d’établissement stable dans l’autre État contractant sera réputée avoir un établissement stable dans l’autre État seulement si elle fournit des services à l’autre État qui respectent l’un des deux critères suivants :
• les services sont fournis dans l’autre État par un particulier pendant une plus de 183 jours au cours d’une période quelconque de douze mois et, pendant ces 183 jours, plus de 50 p. 100 des recettes brutes tirées d’une entreprise exploitée activement de l’entreprise consistent en un revenu tiré des services fournis dans cet autre État par la personne physique;
• les services sont fournis dans l’autre État pendant une période totale de 183 jours ou plus au cours d’une période quelconque de douze mois relativement au même projet ou à un projet connexe pour des clients qui soit sont des résidents de cet autre État, soit y maintiennent un établissement stable, et les services sont fournis relativement à cet établissement stable. L’annexe B de la Convention précise que des projets sont considérés comme étant connexes s’ils constituent un ensemble commercialement et géographiquement homogène.
Aux termes de cette nouvelle règle, un particulier qui est résident d’un État contractant et qui fournit des services qui ne sont pas liés à un emploi occupé dans l’autre État et qui respectent l’un de ces critères pourrait être assujetti à l’impôt dans l’autre État conformément à l’article sur les bénéfices des entreprises.
Échange de renseignements
Le Protocole améliore les dispositions en matière d’échange de renseignements de la Convention. Actuellement, chaque État contractant est tenu de fournir à l’autre État des renseignements pertinents pour l’administration de la législation fiscale de l’autre État. Le Protocole donne également le pouvoir à chaque État d’obtenir des renseignements sur les contribuables situés à l’extérieur de ses frontières par l’ajout de nouvelles dispositions à l’article qui porte sur l’échange de renseignements :
• les représentants d’un État peuvent se rendre dans l’autre État pour interroger des particuliers et examiner des livres et registres (avec le consentement des particuliers concernés);
• un État ne peut retenir des renseignements au sujet d’un contribuable sous prétexte que les renseignements sont détenus par une institution financière, un prête-nom, un mandataire ou un fiduciaire ou que les renseignements ont trait à la participation d’une personne;
• une demande de renseignements ne peut être refusée sous prétexte que l’État qui a reçu la demande n’a pas besoin des renseignements pour administrer sa propre législation fiscale ou n’a pas d’intérêt domestique dans les renseignements.
Redevances versées dans le cadre d’une franchise
L’annexe B de la Convention clarifie l’étendue de l’exonération relative à la retenue d’impôt prévue par la Convention pour les paiements de redevances relatifs à de l’information concernant l’expérience industrielle, commerciale ou scientifique (c.-à-d. le savoir-faire). Le paragraphe c) exclut de cette exonération les paiements pour l'usage ou la concession de l'usage d’informations dans le cadre d'un contrat de location ou de franchisage. L’annexe B de la Convention prévoit que l’exclusion doit généralement être limitée aux paiements relatifs à des renseignements qui régissent l’exploitation d’une franchise par le payeur de la redevance ou par une autre personne ou qui portent autrement sur une telle exploitation, et non aux paiements relatifs à des renseignements qui sont détenus aux fins de revente ou de licence. Ainsi, les paiements de redevances relatifs à un savoir-faire qui est détenu aux fins de revente ou de licence ne devraient pas être exclus de l’exonération relative à la retenue d’impôt du seul fait qu’ils sont effectués par un franchisé à un franchiseur. Les paiements relatifs à un savoir-faire devraient plutôt être imposables uniquement dans le pays d’origine où les renseignements fournis ont trait à l’exploitation de la franchise par le franchisé ou une autre personne (par exemple un sous-franchisé).
Suppression de la garantie de surplus exonéré
La Convention prévoit actuellement qu’une société résidente du Canada qui a une « société étrangère affiliée » qui réside aux États-Unis aura le droit de déduire les dividendes reçus de la société étrangère affiliée et provenant du « surplus exonéré » de cette dernière dans le calcul de son revenu imposable. Comme ce fut le cas pour la plupart des conventions fiscales canadiennes récentes, le Protocole remplace cette disposition par une nouvelle disposition qui indique qu’un crédit d’impôt sera fourni pour l’impôt étranger sous-jacent. On présume que ces modifications visaient à donner au Canada la flexibilité nécessaire pour modifier ou abroger le régime actuel relatif au surplus exonéré dans l’avenir sans avoir à renégocier toutes ses conventions fiscales. Toutefois, ces modifications semblent maintenant incompatibles avec l’expansion proposée du régime d’exonération annoncée dans le budget fédéral canadien de 2007.
Suppression de l’article sur les professions indépendantes
Le Protocole supprime l’article XIV, qui s’applique aux particuliers résidents d’un État qui tirent un revenu d’une « base fixe » dont il dispose de façon habituelle dans l’autre État. Selon l’annexe B de la Convention, cette suppression est conforme à l’interprétation selon laquelle il n’y pas de différence significative entre une base fixe et un établissement stable, et l’article VII devrait s’appliquer à un particulier qui est considéré avoir un établissement stable. Cette interprétation est conforme à l’approche de l’OCDE.
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