La Charte n’est pas que l’outil de la Cour

Près de deux ans après son entrée en vigueur, les effets de la loi C-36 criminalisant l’achat de services sexuels commencent à se faire sentir, et les critiques formulées dès son adoption continuent de fuser de toute part.

Avec raison, car les dispositions adoptées par le gouvernement Harper semblent contraires aux principes énoncés par la Cour suprême du Canada dans l’affaire Bedford et sont donc vraisemblablement inconstitutionnelles, ou à tout le moins dangereuses pour les travailleuses et travailleurs du sexe (TDS). Or, une action significative du gouvernement Trudeau à ce propos se fait toujours attendre.

Rappelons qu’en décembre 2013, dans l’arrêt Bedford, la Cour suprême déclarait inconstitutionnelles des dispositions criminalisant certains aspects de la prostitution – les « maisons de débauche », l’embauche d’un garde du corps ou d’un chauffeur et la sollicitation – en raison de leur violation du droit à la sécurité garanti par l’article 7 de la Charte canadienne des droits et libertés. La Cour avait toutefois suspendu sa déclaration d’invalidité pour une période de douze mois en invitant le législateur à revoir son approche.

Une criminalisation critiquée

La Juge en chef McLachlin avait conclu à une violation de l’article 7 en s’appuyant sur le fait que le contexte d’illégalité entourant la prostitution entraîne un risque à la sécurité des TDS et que cette atteinte à leur droit se faisait de façon arbitraire, excessive et disproportionnée.

La criminalisation de certains aspects de la profession par les anciennes dispositions favorisait effectivement l’isolement et la clandestinité des TDS, nuisant ainsi à leur capacité d’assurer leur propre protection face aux clients violents. La Cour a ainsi rappelé que dans la mesure où une pratique n’est pas illégale en soi, les dispositions qui nuisent à la sécurité de ceux qui s’y adonnent sont contraires à l’article 7 de la Charte.

Des accusations déplacées vers le client

Or, si la nouvelle loi a confirmé l’invalidation de ces dispositions, elle maintient le contexte d’illégalité entourant la prostitution en criminalisant notamment l’achat de services sexuels.

Autrement dit, on déplace les accusations vers le client, mais on conserve un niveau de risque similaire pour les TDS puisque les acheteurs sont portés à exiger une clandestinité et un isolement afin d’éviter tous démêlés avec la justice. Une approche non seulement contre-productive et dangereuse, mais aussi vraisemblablement inconstitutionnelle vu sa contradiction flagrante avec le raisonnement de la Juge en chef dans Bedford.

Cette situation a engendré son lot de critique depuis l’adoption de la loi C-36. En juillet dernier, Le Devoir soulignait les « effets limités » des nouvelles dispositions, citant notamment la directrice générale de Stella, un groupe œuvrant auprès des prostituées à Montréal, Sandra Wesley. « On voit des atteintes aux droits de la personne auprès des travailleurs du sexe. Il n’y a vraiment pas plus de sécurité, au contraire », déclarait-elle au quotidien. Et pourtant, aucune contestation judiciaire des nouvelles dispositions n’a pour l’instant été présenté, ce qui semble principalement attribuable à la complexité de la démarche.

La Charte : un cadre conceptuel

C’est que le cadre interprétatif de l’article 7 accorde un poids important aux effets de la loi et il est donc plus difficile de prouver l’inconstitutionnalité d’une loi récente dont les effets n’ont que peu été étudiés, comme c’est le cas pour C-36. Si on ne s’en tient toutefois qu’au point de vue théorique, la criminalisation de l’achat de services sexuels ne respecte clairement pas l’esprit du jugement Bedford en raison du contexte d’illégalité que cela entretient.

Or, on ne devrait pas se contenter de tolérer une telle législation dangereuse jusqu’à ce que la situation soit suffisamment grave pour qu’elle puisse se judiciariser. La Charte n’a pas à être qu’une arme judiciaire dans la défense des droits fondamentaux ; elle devrait aussi être un cadre conceptuel guidant la main du gouvernement lorsqu’il rédige ses lois et ses politiques.

En ce sens, il faudrait être bien étroit d'esprit pour croire que le rôle du législateur dans ce type de situation se résume à interdire les actes qu’il considère mauvais via le droit criminel et à tolérer ce qui lui semble bon.

Une réalité plus subtile

L'enjeu ici n'est pas vraiment de savoir si la prostitution est moralement acceptable ou non, mais plutôt de s'accorder sur le fait que la réalité est bien plus subtile que cela. Que l’on penche vers l’idée d’une normalisation de la prostitution ou de son élimination, il semble clair que la criminalisation directe ou indirecte ne soit pas la solution.

Il s'agit donc d’encadrer et d'outiller les TDS en vue de résoudre les problèmes d'exploitation et de violence, comme le suggérait la Cour suprême dans Bedford. Il s'agit, au fond, d’aider ceux qui sont véritablement touchés par l'enjeu et de faire taire ceux qui clament le mal sans l'avoir vu.

Plus tôt cette année, la ministre de la Justice Jody Wilson-Raybould annonçait que le gouvernement consulterait les TDS en vue d’évaluer la possibilité d’une réforme de la loi C-36. On ne peut évidemment qu’applaudir cette initiative.

Toutefois, comme dans bien des dossiers depuis l’arrivée au pouvoir des libéraux, la consultation ne semble pas pour l’instant déboucher sur un projet concret visant à régler la situation juridiquement et socialement problématique créée par les nouvelles dispositions. Faute de véritable pression politique, on semble plutôt enclin à laisser pourrir une situation pourtant urgente, vu les risques à la sécurité imposés quotidiennement aux TDS.

Dans Bedford, la Cour suprême a offert des pistes de solution intéressantes pour revoir l’encadrement de la prostitution dans les limites de la Constitution. Il serait peut-être temps de l’écouter, et d’arrêter de ne laisser la défense des droits fondamentaux seulement qu’aux tribunaux.