Rémi Slama, l’auteur de cet article. Source: LinkedIn
Rémi Slama, l’auteur de cet article. Source: LinkedIn
Ce n’est un secret pour personne, ces vingt-cinq dernières années, nos sociétés et nos économies se sont déplacées en ligne.

Il faut remonter aux années 1960 pour entrevoir les prémices d’internet alors que les innovations majeures ayant permis l’existence du web datent de la fin des années 1980.

Le web commercial tel que nous le connaissons aujourd’hui est apparu au milieu des années 1990 avec l’arrivée de « browsers » qui ont permis une navigation facilitée sur la plupart des ordinateurs de l’époque.

De nombreuses firmes ont alors profité de l’engouement autour de cette nouvelle technologie jusqu’à l’explosion de la bulle dite internet de 2001.

Cependant, « l’innovation de rupture n’a pas été l’apanage de la seule technologie ».

En effet, parmi les leçons qui ont été tirées par les acteurs de l’internet, l’une d’entre elles fut celle de développer des modèles d’affaires permettant de générer des revenus importants en provenance des internautes.

Les années 2000 ont alors vu l’émergence d’une économie nouvelle en ligne fondée sur des services encore inconnus jusqu’alors comme le e-commerce, les réseaux sociaux ou encore la publicité ciblée.

Le secteur des médias et des télécommunications a également été profondément remodelé par cette nouvelle économie florissante.

Dans le sillage du développement d’internet et du web, les plateformes numériques ont connu une ascension fulgurante et ont joué un rôle clé en particulier dans « la réduction des coûts de connexion entre acheteurs et vendeurs et les transactions de consommation entre eux ».

S’il ne fallait citer qu’un acteur en la matière, cela serait bien évidemment Amazon, le second « A » de l’acronyme GAFAM.

Les GAFAM occupent une place de premier plan dans l’économie mondiale.

En matière de chiffre, « la capitalisation cumulée de ces géants du numérique dépassait, fin 2020, les sept milliards de dollars US, un montant supérieur au produit intérieur brut (PIB) du Japon » alors que le chiffre d’affaires de ces cinq entreprises « dépasse mille milliards de dollars US, soit presque 37 % du PIB de la France. »

Leur puissance et leur hégémonie sont telles que certains prédisent (si rien n’est fait pour limiter leur emprise), la « fin annoncée des états » qui seraient « relégués à un rôle formel de consultation sans participation aux décisions. »

La matière première qui est aussi une source de valeur considérable pour ces plateformes est constituée par les données de leurs utilisateurs.

« Les propriétaires desdites plateformes bénéficient par conséquent, d’un avantage majeur par rapport aux autres plateformes, et par rapport aux entreprises qui ne sont pas organisées en plateforme. »

Pendant plusieurs années, le paradigme qui était celui de ne pas freiner l’innovation avait pu laisser prospérer les GAFAM sans réellement ni inquiéter ni contester leur suprématie.

Depuis une période assez récente, les États semblent vouloir inverser cette tendance.

Ainsi, même les États-Unis (qui restaient soucieux de préserver l’hégémonie de ses champions tout en respectant les lois « antitrust »), préparent un projet de réforme du droit de la concurrence à travers cinq lois ayant un impact direct sur les GAFAM.

Face à cette offensive initiée par l’administration Biden, la riposte lobbyiste des GAFAM s’est d’ailleurs faite à grands renforts de publicité, pour un coût de plusieurs dizaines de millions de dollars.

Les publicités en question tentent de convaincre les électeurs américains qu’une modification des règles antitrust pourrait créer le chaos en contribuant « à l’inflation » ou encore « affaiblir la puissance de l’Amérique face à la Chine ».

Qu’en est-il en Europe ?

Avec les projets de règlement européens Digital Markets Act (« DMA ») et Digital Service Act (« DSA »), la Commission européenne entend donner un coup de pied dans la fourmilière des plateformes numériques et en particulier remettre en cause la domination des GAFAM.

Le DMA

Le DMA traite principalement du droit de la concurrence et son objectif principal est de « rééquilibrer les rapports de force entre les plateformes et leurs utilisateurs » ainsi qu’entre « les régulateurs et ces mêmes plateformes ».

Parce que les GAFAM « exercent une régulation privée sur leurs écosystèmes, éventuellement à leur profit» et que les amendes ou les injonctions comportementales prononcées dans le cadre de procédures d’abus de position dominante ex post (donc une fois que l’infraction a été constatée) n’ont pas ou peu eu d’effet dissuasif, le DMA entend changer le problème à la source.

À ce titre, les deux éléments fondamentaux à retenir du DMA sont qu’il s’agit d’une régulation à la fois asymétrique et ex ante.

S’agissant du premier point, le DMA ne s’attaque en effet qu’aux plateformes considérées comme des contrôleurs d’accès ou « gatekeeper », lesquelles peuvent être déterminées suivant des critères qualitatifs et quantitatifs.

À noter qu’in fine, il reviendra à la Commission européenne de désigner de manière explicite la liste de ces contrôleurs d’accès, mais il ne fait nul doute que les GAFAM en feront partie.

Concernant le deuxième point, l’idée est de prévenir en amont les abus de position dominante « pour prévenir le verrouillage des marchés » plutôt que de « corriger ex post une situation de position dominante ».

Certaines de ces mesures vont de « l’interdiction de discriminer les producteurs tiers en faveur des services offerts par la plateforme » (on peut penser à Google qui favorise l’utilisation de son service Google Maps), « les obligations d’interopérabilité (à titre d’exemple il devrait être possible d’envoyer un message depuis WhatsApp vers Facebook Messenger), ou encore l’obligation de partager les données apportées ou générées par l’utilisateur ».

Ce qu’il faut enfin souligner est la possibilité que les GAFAM se voient infliger des amendes très importantes pouvant aller de 6 à 20 % de leur chiffre d’affaires mondial.

En cas de récidive, la Commission européenne pourrait « adopter des mesures structurelles, comme des cessions d’activités et l’interdiction de procéder à de nouvelles acquisitions ».

Le DSA

Le DSA a trait à la question de la responsabilité des plateformes notamment en ce qui concerne la désinformation et la haine en ligne.

Il peut être résumé par la déclaration du commissaire européen Thierry Breton « Tout ce qui est interdit hors ligne doit l’être en ligne ».

Il entend réformer la directive sur le commerce électronique de 2000, en créant notamment une nouvelle catégorie de plateformes (très grandes plateformes), laquelle permet de prendre en compte la réalité des GAFAM en les soumettant à de nouvelles obligations en matière de responsabilité destinées à limiter les risques systémiques qu’elles pourraient engendrer.

L’idée est de « créer, en parallèle du régime de responsabilité civile et pénale existant, un régime de responsabilité fondé sur le devoir de diligence, grâce auquel le régulateur contrôle le respect de la mise en œuvre de certains moyens par rapport à des objectifs et à des risques identifiés, avec des sanctions financières dissuasives en cas de défaillance ».

Plus concrètement, le DSA promet une harmonisation dans la lutte contre les contenus illégaux avec notamment de nouvelles mesures qui sont les suivantes (la liste n’est pas exhaustive) :

Les instances de Bruxelles auront la possibilité d’analyser les algorithmes des GAFAM pour comprendre leur mode de fonctionnement, et cela en toute transparence.

Le DSA prévoit également que les plateformes devront réagir avec plus de célérité pour retirer rapidement les contenus illicites.

Les systèmes de recommandations des contenus devront être plus transparents.

La publicité ciblée sera interdite pour les mineurs tout comme celle fondée sur des données sensibles, telles que l’orientation sexuelle, la religion ou l’origine ethnique.

Les interfaces utilisateurs devront être simplifiées et elles ne devront pas tenter d’inciter les utilisateurs à faire un certain choix par des moyens relevant de la tromperie.

Il faudra d’ailleurs qu’un tel utilisateur ait facilement accès à des conditions d’utilisation intelligibles.

Les GAFAM devront se soumettre à des audits indépendants relativement aux risques systémiques.

Enfin et similairement au DMA, le DSA impose des sanctions efficaces et dissuasives (amendes et interdiction d’opérer sur le marché de l’UE).

En mars et avril 2022, le conseil de l’UE (27 États membres de l’UE) ainsi que le parlement européen sont parvenus à un accord sur les textes du DMA et DSA.

Leur adoption pourrait survenir à la rentrée 2022.

Les GAFAM n’ont pas dit leur dernier mot et utilisent la même stratégie qu’aux États-Unis : un lobbying intensif.

Leur objectif est clair : tout tenter pour affaiblir la portée de ces deux textes.

Le pouvoir des GAFAM est si important que la solution miracle pour faire face à leur hégémonie serait à trouver dans la création d’un organe supranational.

En effet, pour certains, « seul un régulateur européen » pourrait limiter l’hégémonie des GAFAM.

Un tel régulateur devrait « disposer de moyens humains et juridiques suffisants pour pouvoir accéder aux données, aux algorithmes, avoir la capacité de prononcer des mesures provisoires » et « disposer de pouvoirs d’enquête et d’inspection ».

L’avenir nous dira si avec les DMA, DSA et le RGPD, l’Europe gagnera la guerre contre les mastodontes du Web.

À propos de l’auteur

Membre du barreau de Paris et du Luxembourg, Rémi Slama est avocat et auxiliaire de justice au Laboratoire de cyberjustice, qui a initialement publié ce texte. Vous pouvez consulter le texte original ici. Il complète présentement une maîtrise en droit à l’Université de Montréal.